Кассационное определение № 22-2074 от 28 сентября 2010 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Ягодиной Л.Б.

судей Нечаевой Ф.Ф., Феклушина В.Г.

при секретаре Корепиной Е.Л.

рассмотрела в судебном заседании 28сентября 2010 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Корнилова А.В., кассационным жалобам потерпевших В., И., Р., Д., Е.Ю.; осужденного Григорьева А.И., адвоката Воронцовой С. В. в его защиту; адвоката Николаева Д.К. в защиту осужденного Акимова Е.В.

на приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 5 августа 2010года, которым

Акимов Е.В., <ДАТА>года рождения, уроженец <адрес>, не судимый и

Григорьев А.И., <ДАТА>года рождения, уроженец <адрес>, судимый 26.08.05г. по ч.3 ст. 327 УК РФ к штрафу в размере 5000руб., приговор исполнен 21.02.06г. -

оба осуждены по ч.3 ст. 159 УК РФ ( в редакции ФЗ РФ № 162 от 08.12.03г.) к 3годам 6 месяцам лишения свободы каждый, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Акимову Е.В. и Григорьеву А.И. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 5 августа 2010года.

Зачтено в срок отбытого наказания Акимову Е.В. время нахождения в ИВС и под стражей с 13 февраля 2008года по 14 августа 2008года.

Разрешены вопросы о гражданских исках потерпевших.

Заслушав доклад судьи областного суда Нечаевой Ф.Ф., пояснения осужденного Акимова Е.В. и адвоката Николаева Д.К. в его защиту,, пояснения адвоката Воронцовой С.В. в интересах осужденного Григорьева А.И., пояснения потерпевших Н., С., Р., С.А., К.,Т.Н.., А.И., просивших приговор оставить без изменения, потерпевшего А.Д., поддержавшего доводы, изложенные в кассационном представлении, но при условии, что будет возмещен причиненный материальный ущерб, мнение прокурора Корнилова А.В.,, поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Акимов Е.В.и Григорьев А.И.признаны виновными в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества совершенном группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере – при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Осужденные вину не признали.

В кассационном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об изменении приговора. Обращается внимание на то, что суд в его описательно – мотивировочной части указал, что Григорьев А.И., «имея доверенность, тем не менее, подделывал подпись Акимова Е.В., подписывая от имени последнего договоры об использовании системы взаимной поддержки членами ПО «...». Вместе с тем подделка подписи Акимова - Григорьеву не вменялась. Подписание последним документов ПО ... являлось, как следует из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, способом введения в заблуждение (обмана) потерпевших, и проводилось по решению Акимова. С учетом требований ст. 73 УК РФ. Просит приговор изменить, исключить указание о совершении Григорьевым подделки подписи Акимова, указание на наличие у него судимости. Назначенное осужденным наказание считать условным, с испытательным сроком 3года, с возложением обязанностей по явке на регистрацию в контролирующий орган и по возмещению в срок до 1 года причиненного преступлением материального ущерба.

Потерпевшие В., И., Д., Е.Ю., Р. в кассационных жалобах указывают, что с приговором в отношении Григорьева А.И. не согласны в связи с суровостью назначенного наказания, просят приговор изменить, определить наказание без реального лишения свободы.

В кассационной жалобе адвокат Николаев Д.К. в защиту осужденного Акимова Е.В. указывает, что с приговором не согласен в связи с его несправедливостью, вследствие чрезмерной суровости. Назначенное наказание не соответствует тяжести преступления, личности осужденного. Материалами дела установлено, что Акимов в ходе предварительного и судебного следствия неоднократно предпринимал попытки получить закладные, которые были приобретены вкладчикам ПО « ...» с целью последующего получения кредита и полного возмещения причиненного потерпевшим ущерба. Однако они находились у Григорьева до июля 2008года, после чего в ходе следствия у того были изъяты. Судом сделан вывод о том, что получение кредита под залог закладных невозможно в связи с тем, что занижена ставка ипотечного кредитования. Однако данный вывод основан только на показаниях Григорьева, хотя он сам не занимался вопросом реализации закладных или получением кредита под их залог. Акимовым были предприняты все возможные попытки к получению закладных и возмещению причиненного ущерба, и ущерб не был возмещен не по его вине. Стремление Акимова к возмещению причиненного ущерба было оценено рядом потерпевших и государственным обвинителем, которые просили суд о назначении наказания не связанного с реальным лишением свободы. Акимов ранее не судим, женат, имеет дочь. Просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В кассационной жалобе осужденный Григорьев А.И. указывает, что с приговором не согласен, осужден необоснованно, в преступный сговор с Акимовым с целью совершения мошенничества, не вступал. Акимов представился ему руководителем крупной строительной организации в г. Москве, предложил совместную работу по строительству жилых домов в г. Вологда. Акимов пояснил, что с его стороны будет происходить финансирование строительства и выкуп земельных участков. Заверил, что в Москве имеется реальная возможность получения кредитов в банке « ...», что ранее получали крупные кредиты. Акимов и Б. показали схему ипотечного кредитования путем создания потребительского общества на основании существующего законодательства. Не доверять обещаниям Акимова оснований не было. Они лично инструктировали сотрудников ООО «...», привезли все необходимые документы для работы и компьютерные программы. Лично он владел той же информацией, что и менеджеры ООО «...». Квартиры для пайщиков приобретались с марта по декабрь 2006года, в тот же период велся прием в общество новых членов. Поскольку начались задержки в приобретении квартир, связанные с недостатком финансирования, а также ростом цен на недвижимость и в связи с длительностью процесса выбора и покупки квартир очередниками, он приостановил прием новых членов в общество. Суд признал их с Акимовым виновными в хищении 6 778 774руб., однако, не принял во внимание его доводы о том, что основная сумма денежных средств была израсходована на обеспечение деятельности ПО ... и ООО «...», которое действовало в интересах потребительского общества. В том числе на проведение рекламы для ПО ..., выплату заработной платы, налоги, аренду и охрану офиса. При этом Акимов разрешил временно использовать в этих целях паевые взносы, обещая, что необходимые суммы для возмещения паевых взносов будут переведены из Москвы, что будут взяты кредиты в банке « ...», которые можно будет направить на приобретение жилья для членов ПО .... В ПО ... не было своего штата работников. ООО « ...» имело офис, штат, охрану и несло другие расходы, связанные с деятельностью ПО ... и обслуживанием пайщиков потребительского общества. Поэтому не согласен с выводами суда о том, что перечисление денежных средств со счетов ПО ... на счет ООО « ...» под видом оплаты услуг является способом обратить деньги безвозмездно в свою пользу. Утверждает, что не давал согласия Акимову на перечисление денежных средств в ООО « ...». Акимов его об этом в известность не ставил. Инвестиционный контракт с ООО «...» был заключен с серьезными намерениями начать строительство жилого комплекса. В связи с этим было израсходовано 1700000руб. Это было сделано не для того, чтобы прикрыть хищения. ... должен был получить 80% жилых площадей в жилом комплексе. Акимов должен был решить финансовые проблемы в Москве, открыть кредитную линию. Суд сделал вывод, что деньги, переведенные на его карточный счет, были похищены. Однако, именно на эти денежные средства приобреталось жилье пайщикам, поскольку было выгоднее снимать деньги в кассе банка наличными. Не согласен с решением суда о взыскании денежных средств, поступивших от пайщиков в качестве административного взноса, поскольку согласно договору, они возврату не подлежат и были направлены по их прямому назначению – на деятельность ПО ...». Согласен, что часть паевых взносов была израсходована не на жилье, а на цели, связанные с хозяйственной деятельностью ПО ..., а также на финансирование строительства, что данные денежные суммы должны быть возвращены потерпевшим. Но не согласен с тем, что они им были похищены. Суд без достаточных оснований принял во внимание показания свидетеля Ч., осужденного к лишению свободы, с которым у него были неприязненные отношения. Суд не принял во внимание, что им частично в размере 1300000руб. возмещен ущерб потерпевшим Е.Ю., В., Д., И. и более 2000000руб. переведено по счетам всем потерпевшим. Не согласен с назначенным наказанием в виде лишения свободы, так как это затруднит возврат денег потерпевшим. Работал в строительной фирме, данная работа позволяла за короткий промежуток времени рассчитаться за потраченные не по целевому назначению паевые взносы. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, или переквалифицировать его действия.

В кассационной жалобе адвокат Воронцова С.В. в защиту интересов осужденного Григорьева А.И. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Считает, что в ходе судебного разбирательства не установлено достаточных доказательств того, что летом 2005года Григорьев А.И. вступил в преступный сговор с Акимовым Е.В. с целью привлечения денежных средств граждан, желающих приобрести недвижимое имущество, и последующего хищения части указанных средств, данный вывод суда является предположением. Материалами дела не установлено, что Григорьев не имел намерения выполнять обязательства перед членами общества. В приговоре указано, что Григорьев, искажая истину информировал менеджеров ООО « ...» об условиях кредитования сообщал заведомо ложные сведения о финансовом положении и деятельности ПО «...». Однако, как видно из материалов дела, данную информацию доводили до сведения менеджеров Акимов и Б.. Григорьев владел той же информацией, как и менеджеры ООО, и предполагал, что свои обязательства Акимов и Б. выполнят. Не доказано, что потерпевшие вводились в заблуждение относительно вступления в потребительское общество. Они добровольно заключали договоры об использовании системы взаимной финансовой поддержки, сроки приобретения жилья в договоре не оговаривались. Потерпевшие поясняли, что на момент вступления в общество, перечисления денег, по их мнению, у Григорьева не было желания обмануть, они знали, что квартиры приобретаются. Однако, их не устраивало, что идут задержки по срокам, а затем было приостановлено приобретение жилья. Необходимо принять во внимание объективный фактор - подорожание жилья, а также что значительная часть денежных средств была потрачена в интересах обеспечения деятельности ПО «...», которое не имело своего штата работников и офиса. Кроме того, экспертиза подтвердила расходы, которые понесло ООО « ...» на зарплату, операционно-хозяйственные расходы, охрану. Эти расходы подтверждаются и выписками с расчетного счета ООО « ...». Поэтому средства, израсходованные на эти цели нельзя причислять к средствам, похищенным Григорьевым и Акимовым. Отсутствуют доказательства того, что перечисление денежных средств Акимовым в ООО « ...» осуществлялось по предварительному согласованию с Григорьевым. Данными денежными средствами распоряжался единолично Акимов, Григорьев об этом уведомлен не был. То обстоятельство, что Григорьев имел реальное намерение решить возникшие проблемы с пайщиками, подтверждают показания свидетеля Г.. Осужденные не имели возможность решить вопросы по возврату денег пайщикам, вышедшим из общества, поскольку на закладные в ходе предварительного следствия был наложен арест. Часть паевых взносов возвращена потерпевшим за счет ПО .... Суд без достаточных оснований принял во внимание показания свидетеля Ч., с которым у Григорьева сложились неприязненные отношения. Его показания опровергаются показаниями свидетелей – менеджеров, работавших в ПО ..., которые также предполагали, что свои обещания москвичи выполнят и проблемы с пайщиками решатся. То обстоятельство, что часть денежных средств обналичивалась через карточный счет Григорьева, не может служить основанием утверждать, что данные деньги были похищены. Как пояснил Григорьев, за основную часть купленных квартир он рассчитывался наличными средствами, обналичивать пластиковую карту было экономически выгоднее. Наказание, назначенное Григорьеву А.И. в виде реального лишения свободы, является несправедливым. Григорьев частично возместил ущерб потерпевшим в размере 1300000руб., о чем суд в приговоре не указал. Ряд потерпевших просили не лишать его свободы. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях потерпевшие Н., Т., Ю. просили приговор оставить без изменения, поскольку назначенное осужденным наказание, является справедливым. Потерпевший А.Д. просил приговор изменить по доводам государственного обвинителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и кассационных жалобах, судебная коллегия находит, что суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного преступления.

Вина Акимова Е.В. и Григорьева А.И. подтверждена совокупностью исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, полный и правильный анализ которых содержится в приговоре.

Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства и отвергнуты другие. В приговоре подробно приведены доказательства, подтверждающие вину Акимова Е.В. и Григорьева А.И. по каждому эпизоду совершенного преступления, оценив которые, суд обоснованно признал их виновными и правильно квалифицировал действия каждого по ч.3 ст. 159 УК РФ. Вывод о квалификации действий осужденных судом мотивирован, с ним соглашается судебная коллегия.

Доводы Григорьева А.И. и адвоката Воронцовой С.В. в его защиту о необоснованности осуждения судебная коллегия признает несостоятельными.

Суд сделал правильные выводы о том, что Григорьев А.И. и Акимов Е.В. путем обмана, состоявшего в умышленном искажении и сокрытии истины, сообщении заведомо ложных сведений, с целью ввести в заблуждение потерпевших и добиться от каждого из них добровольной передачи в ПО « ...» денежных средств; заранее договорившись, группой лиц по предварительному сговору, совместно и согласованно, используя свое служебное положение председателя и заместителя председателя правления ПО « ...», в силу которого каждый из них был наделен управленческими, организационно - распорядительными и административно - хозяйственными функциями – совершили хищение чужого имущества.

Как следует из показаний потерпевших, они, из различных источников узнав о создании ПО ..., обратились в указанную организацию с целью приобретения жилья. Заключили договоры об использовании системы взаимной финансовой поддержки, выплатили установленную ими долю стоимости квартир, однако в дальнейшем жильё им приобретено не было.

Факт перечисления потерпевшими денег на счёт ПО ... в банке ... подтверждается как заявлениями и показаниями потерпевших, допрошенных в судебном заседании, так и письменными документами, приобщенными к материалам дела: договорами об использовании системы взаимной финансовой поддержки, свидетельствами о присоединении к договору, членскими удостоверениями пайщиков, платёжными поручениями.

Довод о том, что жильё пайщикам могло быть предоставлено не только путём его приобретения через ..., но и путём строительства жилого многоквартирного дома, или нескольких домов, являются необоснованными. Система обществ ... не имела собственных денежных средств в количестве, достаточном для строительства; а также земельных участков, на которых возможно строительство. Свидетель Г., будучи допрошенным в судебном заседании, пояснил, что представляемое им ООО «...» заинтересовалось предложением ... о жилищном строительстве на <адрес>, однако после заключения договора со стороны ... не было финансирования, в связи с чем, проект так и не реализован. Реализация закладных также не была произведена.

Никаких договорных отношений между ПО «...» и ООО «...» не имелось.

Григорьев А.И. лично и через менеджеров, объясняя причины неисполнения обязательств перед пайщиками и, предлагая ждать, ссылался на задержку, временную приостановку или отсутствие финансирования из Москвы. Об этом пояснили потерпевшие Д., С.А., Н., Р., И., У., Е.П., А.И., Т.Н., А.Д., В., А., Е., Р., свидетель Ш.. Потерпевшая Д. также показала, что в ноябре 2006 года Акимов пообещал скорое поступление денег и исполнение обязательств перед пайщиками.

Менеджер О.В., допрошенная в качестве свидетеля, показала, что причину неисполнения обязательств перед пайщиками Григорьев и Ш. всегда объясняли тем, что Москва не дает денег.

Исходившими от осужденных сведениями о двух-трёхмесячном сроке приобретения жилья были введены в заблуждение не только непосредственно сами пайщики, но и менеджеры. Так, из показаний свидетеля Я. следует, что Акимов оговаривал срок приобретения квартир в 2 месяца; в случае же, если бы в срок не успели, обещал финансирование «от себя» - л.д.94 т.35 – протокол с/з. Аналогичные (в части размера сроков предоставления жилья) показания дали свидетели М. (л.д.102 т.35), Ш. (л.д.104 т.35).

Вместе с тем, как следует из материалов дела, утверждения осужденных носили заведомо ложный характер. Григорьеву и Акимову было достоверно известно, что источником финансирования общества являются только средства новых пайщиков и платежи пайщиков по кредиту. Об этом они показали в судебном заседании.

Из заключения эксперта № 8341 от 18.10.2007 и анализа счета №... ПО «...» в <адрес> следует, что, за исключением 214.900 рублей, все денежные средства паевого фонда направленные в Москву, в течение нескольких дней, без задержки, были перечислены на счет ООО «...».

Таким образом, осужденными принимались меры для привлечения средств пайщиков, однако созданная система обществ ... представляла собой классическую пирамиду, в которой жильё получили лишь первые вкладчики, остальные же потеряли принадлежащие им деньги.

В приговоре детально (л.29-36) приведён анализ доказательств, в том числе и движения денежных средств по счетам, на основе которого обоснованно сделан вывод о хищении осужденными денежных средств вкладчиков.

При допросе в судебном заседании свидетель Ч. пояснил, что, со слов Григорьева, ... является хорошо спланированной «пирамидой», квартиры должны прибрести только первым нескольким вкладчикам, остальные деньги уйдут на личные нужды. Григорьев пользовался деньгами вкладчиков в личных целях. Н. квартиру купить было возможно, однако не приобретали, поскольку она написала жалобу в прокуратуру (л.д.10 т.36). Григорьев в суде пояснил, что с Ч. у него сложились неприязненные отношения, вследствие того, что он (Григорьев) уличил Ч. в краже, и тот вынужден был уволиться.

Показания Ч. соответствуют реальному положению дел в ПО ..., ... и .... Фактически жильё не строилось, а лишь приобреталось, приобретено лишь первым вкладчикам, а потерпевшим по делу оно не приобретено.

Имеющиеся в заключении эксперта (судебно-бухгалтерской экспертизы № 708 от 01 февраля – 26 марта 2010 года) данные о поступлении на счета ПО ... и ... денежных средств, об их расходовании свидетельствуют о том, что у ... была возможность, уже начиная с внесения денежных средств С.А. и О. продолжить приобретение жилья пайщикам, поскольку на момент внесения пая Н., П., Р. в наличии имелись денежные средства, однако возможность приобретения пайщикам жилья не была использована.

Наказание Акимову Е.В. и Григорьеву А.И. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности каждого, смягчающих обстоятельств: у Акимова Е.В.- наличия заболевания, у Григорьева А.И. - добровольного частичного возмещения имущественного ущерба, мнения потерпевших о наказании и степени наступивших для них социальных последствий, влияния назначенного наказания на исправление осужденных, влияния наказания на условия жизни их семей, отсутствия отягчающих обстоятельств. Судом учтены все обстоятельства, на которые ссылаются государственный обвинитель, осужденный, адвокаты, потерпевшие. Наказание в виде реального лишения свободы, отсутствие оснований для применения ст.ст. 73,64УК РФ мотивировано.

Назначенное наказание соответствует требованиям ст. 73 УК РФ, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах осужденного Григорьева А.И., адвокатов Воронцовой С.В., Николаева Д.К., потерпевших В., И., Р., Д., Е.Ю., – удовлетворению не подлежат.

Доводы государственного обвинителя об исключении из приговора указания на наличие судимости у Григорьева А.И., судебная коллегия отклоняет.

Государственный обвинитель считает, что, поскольку начало преступления – сговор на мошенничество между Акимовым и Григорьевым, согласно приговору, имел место летом 2005года ( без указания конкретной даты), а судимость у него от 26 августа 2005года, следовало считать Григорьева А.И. ранее не судимым.

Однако, с таким доводом согласиться нельзя.

Согласно ст. 8 УК РФ основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. Состав преступления – это совокупность признаков, указанных в уголовном законе, характеризующих конкретное общественно опасное деяние в качестве преступления. Наличие всех признаков состава преступления является необходимым и достаточным для привлечения лица, совершившего общественно опасное деяние, к уголовной ответственности. Судом установлено, что хищение имело место в период с февраля 2006года по март 2007года, то есть в этот период времени совершалась объективная сторона преступления, и именно в этот период имелось наличие всех признаков преступления. На данный период Григорьев был осужден приговором от 26 августа 2005года, поэтому оснований для исключения судимости из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно постановлению о предъявлении обвинения Григорьеву А.И. и обвинительному заключению ( т. 30 л.д. 246), Григорьев А.И., являясь заместителем председателя Правления ПО «...» по указанию Акимова Е.В. подписывал договоры об использовании системы взаимной финансовой поддержки членами ПО « ...» при покупке жилой и иной недвижимости от имени лица указанного общества. Однако, в приговоре суд указал, что Григорьев А.И., имея доверенность, тем не менее подделывал подпись Акимова Е.В. подписывая от имени последнего договоры об использовании системы взаимной финансовой поддержки членами ПО « ...».

Поскольку подделка подписи Акимова Григорьеву не вменялась, подписание последним документов ПО ... являлось, как следует из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, способом введения в заблуждение ( обмана) потерпевших, и проводилось по решению Акимова, в соответствии с требованиями ч.1 ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, указание о подделке подписей Григорьевым подлежит исключению из приговора. Однако, судебная коллегия считает, что данное исключение не влияет на объем обвинения и размер назначенного наказания.

Нарушений норм уголовно – процессуального закона РФ, влекущих отмену или изменение приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 5 августа 2010года в отношении Григорьева А.И. изменить: из описательной части приговора (абзац 5стр.3) исключить фразу « тем не менее подделывал подпись Акимова», заменив ее на фразу « подписывал от имени Акимова», в остальном приговор в отношении Григорьева А.И. и тот же приговор в отношении Акимова Е.В. оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: