Кассационное определение № 22-233 от 8 февраля 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Швецовой М.В.

судей Коничевой Л.В., Чиликовой Е.В.

при секретаре Артемовой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Котлеу С.В. на приговор Вологодского городского суда от 29 декабря 2010 года, которым

Котлеу С.В.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес> и области, ранее судимый:

- 22 марта 2006 года по ст.161 ч.2 п.»а,г» УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года; постановлением от 11.04.2008 года условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы на 3 года 6 месяцев,

осужден: по ст.ст.33 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ ( по преступлению от 10.12.2009 года) к 4 годам лишения свободы; по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (по преступлению в период с 7 декабря 2009 года по 6 января 2010 года) к 8 годам лишения свободы; по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ (по преступлению от 31.03.2010 года) к 5 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ (с приговором от 22.03.2006 года) по совокупности приговоров окончательно назначено наказание 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения – заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 29 декабря 2010 года.

Он же оправдан по ст.228-1 ч.3 п.»а» УК РФ (по преступлению от 04.08.2009 года) за непричастностью к его совершению.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Этим же приговором осуждены Чесноков Н.С. и Шахов В.А., приговор в отношении которых в кассационном порядке не обжалован.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., объяснения осужденного Котлеу С.В. и в его защиту адвоката Матаковой Н.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Наугольного В.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Котлеу С.В. признан виновным в том, что, будучи осужденным и отбывая наказание в местах лишения свободы:

- 10 декабря 2009 года организовал незаконный сбыт смеси наркотических средств героина и рацеметорфана массой 0,432 грамма;

- в период с начала декабря 2009 года по 6 января 2010 года организовал покушение на незаконный сбыт смеси наркотических средств героина и рацеметорфана массой 23,886 грамма в особо крупном размере;

- 31 марта 2010 года организовал покушение на сбыт смеси наркотических средств героина и рацеметорфана массой 1,080 грамма в крупном размере.

Преступления были совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Котлеу С.В. виновным себя не признал.

В кассационной жалобе осужденный Котлеу С.В. просит исключить из числа доказательств распечатки телефонных переговоров, приговор отменить, его оправдать. В обоснование указывает, что следствием представлены только косвенные доказательства, часть из которых не была исследована в судебном заседании, но положена в основу приговора.

Считает недоказанной его причастность к совершению преступления по эпизодам от 7 и 9 декабря 2009 года, поскольку свидетель М. показал, что наркотические средства приобретал через Чеснокова Н., который руководил его действиями, и в отношении которого имелась оперативная информация.

Считает недоказанной его причастность к сбыту наркотических веществ 10.12.2009 года Ж. и Е. Указывает, что суд по данным эпизодам при отсутствии объективных доказательств положил в основу обвинения голословные предположения оперативных работников.

Считает недоказанной его вину по эпизодам от 14 и 17 декабря 2009 года, 5 января и 31 марта 2010 года. Указывает, что по данным эпизодам судебное разбирательство не проводилось, аудиозаписи телефонных переговоров не исследовались. Оспаривает показания оперативных работников о том, что разговоры по телефону велись именно с ним, Котлеу.

Считает недоказанной его вину по эпизодам от 6 января 2010 года, поскольку осужденный Шахов показал, что его действиями руководил Чесноков и неустановленное следствием лицо, с которыми Чесноков общался по сотовой связи. С ним, Котлеу, Чесноков не знаком и не общался.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного Котлеу С.В., судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Котлеу С.В. в совершении указанных в приговоре преступлений соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Версия осужденного Котлеу С.В. о непричастности к преступлениям тщательно проверялась в судебном заседании и обоснованно отвергнута, как опровергнутая исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, показаниями свидетелей Ч., Д., М., Е. установлено, что при наличии оперативной информации о незаконном распространении наркотических средств Котлеу и Чесноковым были проведены оперативно-розыскные мероприятия «оперативный эксперимент» и «проверочная закупка» в период декабря 2009 года – января 2010 года с участием М. и Е., а 31 марта 2010 года с участием Ч., в ходе которых последние, выступая в роли покупателей, созванивались с продавцом наркотических средств и после передачи денег забирали из указанных продавцом мест наркотик. В ходе оперативных мероприятий велась запись телефонных переговоров с продавцом. 6 января 2010 года был задержан Шахов В.А., у которого были изъяты наркотические средства.

Показания указанных свидетелей объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании материалами по проведению оперативно-розыскных мероприятий, представленными в соответствии с Федеральным Законом от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Выданное М., Е. и Ч. полученное в ходе оперативно-розыскных мероприятий вещество заключениями судебно-химических экспертиз признано смесью наркотических средств героина и рацеметорфана.

При задержании 6 января 2010 года у Шахова В.А. было изъято вещество, признанное заключением судебно-химической экспертизы смесью наркотических средств героина и рацеметорфана общей массой 8,492 грамма, а также в ходе осмотра места происшествия было изъято вещество, признанное заключением судебно-химической экспертизы смесью наркотических средств героина и рацеметорфана массой 0,467 грамма.

Из показаний свидетеля Ж. следует, что 10 декабря 2009 года с целью приобретения наркотического средства переписывался по сотовому телефону с мужчиной, находящимся в местах лишения свободы. По его указанию после передачи денег у <адрес> с Д. и С. нашли пачку из-под сигарет с наркотическим средством. На обратном пути были задержаны.

Данные показания подтверждаются также показаниями свидетелей Д. и С.

Заключением судебно-химической экспертизы изъятое у Ж. в ходе личного досмотра вещество признано смесью наркотических средств героина и рацеметорфана массой 0,432 грамма.

Показаниями осужденного Шахова В.А. установлено, что он согласился на предложение Чеснокова Н.С. заняться распространением наркотиков. По телефонному указанию незнакомого мужчины привез из <адрес> наркотик, который также по указанию Чеснокова расфасовал по месту жительства и сделал «закладки» наркотика 7, 9, 10, 14, 17 декабря 2010 года, 5 и 6 января 2011 года. О месте нахождения наркотика сообщал Чеснокову Н.С., связь с которым поддерживали по сотовому телефону. 6 января 2011 года при задержании у него были изъяты наркотические средства. В ходе следствия он добровольно указал места, где оставлял наркотики для покупателей.

Указанные Шаховым В.А. при осмотре мест происшествия в присутствии понятых места закладок наркотических средств совпадают с местами, откуда наркотические средства были изъяты М. и Е., а также подобраны свидетелем Ж.

Осужденный Чесноков Н.С. показал, что Котлеу С.В. предложил ему в счет отработки денежного долга найти человека, который мог бы по просьбе последнего привозить наркотические средства, фасовать их и помещать в условные места для сбыта покупателям. Он позвонил Шахову В.А., который согласился на предложение Котлеу, после чего дал номер сотового телефона Шахова Котлеу. Он, Чесноков, по просьбе Котлеу звонил Шахову и сообщал, когда и в каком количестве нужно оставить в тайнике наркотическое средство. После этого Шахов сообщал место тайника, о чем он информировал Котлеу. Котлеу звонил с разных номеров сотовых телефонов, со своими знакомыми договаривался посредством телефона о приобретении партий наркотика в <адрес>.

Чесноков Н.С. в ходе предварительного следствия и в судебном заседании признал все вмененные эпизоды преступной деятельности по распространению наркотических средств.

Не доверять показаниям Шахова В.А. и Чеснокова Н.С. или считать, что Чесноков Н.С. оговорил Котлеу С.В., оснований не имеется. Их показания объективно подтверждаются показаниями свидетелей Ч., Д., М., Е., материалами оперативно-розыскных мероприятий, распечатками телефонных переговоров, показаниями свидетеля Л.

В ходе предварительного следствия записи телефонных переговоров Е., Ч. с продавцом наркотических средств были прослушаны Чесноковым Н.С., а также свидетелями И., П., Н., являющихся родственниками осужденного Котлеу С.В., которые опознали в записях голос Котлеу С.В.

Сим-карта с номером №..., на который звонил свидетель Е. по поводу покупки наркотических средств, согласно показаний свидетеля Р. осенью 2009 года была переправлена в места лишения свободы О.

Указанные доказательства опровергают доводы кассационной жалобы Котлеу С.В. о непричастности к совершенным преступлениям и об отсутствии доказательств его вины.

Дав правильную оценку всем доказательствам в совокупности, в том числе критически оценив данные в ходе судебного заседания показания свидетелей И., П., Н., суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Котлеу С.В., и дал верную правовую оценку его действиям по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ по фактам покушения на сбыт смеси наркотических средств в период с 9 декабря 2009 года по 5 января 2010 года, по ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ по факту покушения на сбыт смеси наркотических средств 31 марта 2010 года.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с квалификацией по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ, данной судом действиям Котлеу С.В. от 7 декабря 2009 года в отношении смеси наркотических средств массой 4,671 грамма, и от 6 января 2010 года массой 0,467 грамма и 8,492 грамма.

Органами предварительного следствия данные действия осужденного квалифицированы как приготовление к сбыту смеси наркотических средств. Квалифицируя их как организация покушения на сбыт смеси наркотических средств, суд нарушил положения ст.252 УПК РФ, выйдя за рамки предъявленного обвинения.

Поскольку все действия Котлеу С.В. в отношении смеси наркотических средств массой 4,671 грамма, 0,467 грамма и 8,492 грамма охватывались единым умыслом и были пресечены сотрудниками правоохранительных органов на стадии приготовления, судебная коллегия полагает, что они должны квалифицироваться как одно преступление, предусмотренное ст.ст.33 ч.3, 30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ, то есть как организация приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Также судебная коллегия считает излишней квалификацию действий Котлеу С.В. по ст.ст.33 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ по факту сбыта смеси наркотических средств 10 декабря 2009 года Ж..

Как правильно установил суд первой инстанции, указав об этом в приговоре, Котлеу С.В. через Шахова организовал приобретение и доставку в <адрес> в целях дальнейшего сбыта партии смеси наркотических средств массой 24,318 грамма, часть которой была приготовлена к сбыту, а другая часть сбывалась за несколько раз, в том числе и Ж. в размере 0,432 грамма. При этом умыслом Котлеу С.В. охватывался сбыт всей приобретенной партии смеси наркотических средств.

В соответствии с п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное им подлежит квалификации по части 3 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ.

Таким образом, действия Котлеу С.В. по факту сбыта смеси наркотических средств Ж. охватываются ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ, дополнительной квалификации не требуют, в связи с чем осуждение Котлеу С.В. по ст.33 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

Приговор постановлен на исследованных в судебном заседании доказательствах, полученных в соответствии с требованиями закона, совокупность которых является достаточной для постановления обвинительного приговора.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами распечатки телефонных переговоров, о чем ставится вопрос в жалобе осужденного, не имеется, поскольку они получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

Доводы Котлеу С.В. о том, что доказательства по ряду эпизодов в судебном заседании не исследовались, следует признать несостоятельными, поскольку они опровергаются протоколом судебного заседания, на содержание которого после ознакомления замечаний от осужденного не поступило.

Указание осужденным в жалобе на то, что аудиозаписи в судебном заседании прослушаны не были, не свидетельствуют о нарушении судом требований закона. В судебном заседании были исследованы распечатки телефонных переговоров, полученные в ходе следствия при прослушивании аудиозаписей в присутствии понятых с соблюдением норм закона. Ходатайств о прослушивании аудиозаписей непосредственно в судебном заседании сторонами заявлено не было.

Решая вопрос о наказании, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, указанные в приговоре данные о личности Котлеу С.В., смягчающее и отягчающее ответственность обстоятельства. Учитывая, что преступление по сбыту смеси наркотических средств 7 декабря 2009 года и 6 января 2010 года было пресечено на стадии приготовления, что существенно уменьшает степень общественной опасности преступления, судебная коллегия полагает возможным признать данное обстоятельство исключительным и при назначении наказания по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ назначить наказание с применением ст.64 УК РФ ниже низшего предела санкции статьи. Оснований для назначения дополнительных наказаний судебная коллегия не усматривает.

Оснований для снижения наказания по ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ и по ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ не имеется, поскольку суд назначил наказание в минимальном размере санкции нормы, а исключительных обстоятельств, указанных в ст.64 УК РФ, по данным преступлениям не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Вологодского городского суда от 29 декабря 2010 года в отношении Котлеу С.В. изменить:

- исключить осуждение по ст.ст.33 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ,

- его действия по преступлению от 7 декабря 2009 года в отношении наркотических средств массой 4,671 грамма, от 6 января 2010 года в отношении наркотических средств массой 0,467 грамма и 8,492 грамма квалифицировать как единое преступление по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы,

- считать его осужденным по ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (по преступлению, совершенному в период с 9 декабря 2009 года по 5 января 2010 года в отношении наркотических средств массой 7,609 грамма, 0,432 грамма, 0,876 грамма, 0,756 грамма, 0,347 грамма, 0,668 грамма) к 8 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.33 ч.3, 30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ; ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ; ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 9 лет 3 месяца лишения свободы.

В соответствии ст.70 УК РФ присоединить частично не отбытое наказание по приговору Вологодского городского суда от 22.03.2006 года виде 3 месяцев лишения свободы и окончательно по совокупности приговоров назначить наказание 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи