Кассационное определение № 22-399 от 01 марта 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Федюнина Н.А.

судей: Нечаевой Ф.Ф, Чиликовой Е.В.

рассмотрела в судебном заседании 01 марта 2011 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора города Марашовой Е.Ю. на приговор Череповецкого городского суда от 19 января 2011 года, которым

Демченков Р.Н., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый

- 5 декабря 2001 г. по ст. 30 ч 3-159 ч 2 п « а, б « УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 2 года,

- 11 апреля 2002 г. по ст.ст. 213 ч 2 п « а «, 64 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей. На основании ст.74 ч 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда от 5 декабря 2001 г. и направлен в исправительную колонию сроком на 2 года. Отражено, что штраф исполняется самостоятельно. 20 февраля 2003 г. освобожден условно-досрочно на 11 мес. 2 дня,

31 декабря 2003 г. по ст.ст. 161 ч 2 п « г «, 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, 12 июля 2007 г. освобожден условно-досрочно на 2 мес. 26 дней,

- 01 июля 2010 г. по ст.ст. 30 ч 3-228.1 ч 2 п « б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

осужден:

- по ст.30 ч 3- 228.1 ч 2 п « б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ ( по 2 преступлениям), к 1 году 10 мес. лишения свободы за каждое,

- по ст. 228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам лишения свободы,

- по ст. 30 ч 1-228.1 ч 3 п « г « УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 2 годам 3 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ, по совокупности преступлений, назначено 2 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 69 ч 5 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от 01 июля 2010 года, окончательно назначено 2 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей, срок исчислен с 19 января 2011 года. Зачтено в срок время под стражей с 09 апреля 2010 г. по 18 января 2011 года в порядке ст. 72 УК РФ.

Логинов О.В., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый:

- 29 декабря 1999 г. по ст. 158 ч 2 п « б « УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- 21 февраля 2000 г. по ст.ст. 228 ч 1, 228 ч 3 п « б, в « УК РФ, ст. 69 ч 3, ч 5 УК РФ к 6 годам лишения свободы, 20 декабря 2002 г. освобожден условно-досрочно на 2 года 10 мес.

- 13 сентября 2005 г. по ст.158 ч 1, 30 ч 3-158 ч 1, 69 ч 2, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, 10 сентября 2008 г. освобожден по отбытии срока,

осужден:

- по ст. 228.1 ч 2 п « а,б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 1 году 8 мес. лишения свободы,

- по ст. 228 ч 1 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч 3 УК РФ, по совокупности преступлений, к 1 году 10 мес. лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей с 19 января 2011 года. Зачтено в срок время содержания под стражей с 01 октября по 11 ноября 2009 г. и с 19 декабря 2010 г. по 18 января 2011 г. с применением ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Федюнина Н.А., мнение прокурора Беляковой С.К, поддержавшей представление и полагавшей приговор изменить, адвоката Некипеловой М.В. в защиту осужденного Логинова О.В, также поддержавшей представление, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Демченков Р.Н. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.

Логинов О.В. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору и незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Деяния совершены в период с 28 сентября по 01 октября 2010 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину Демченков и Логинов признали частично.

В кассационном представлении прокурор просит приговор изменить, действия осужденных по эпизоду сбыта героина З. 01 октября 2010 года переквалифицировать с оконченного состава преступления на ст. 30 ч 3-228.1 ч 2 п « а, б « УК РФ, поскольку после приобретения героина З. у Логинова З. был задержан в ходе оперативно-розыскных мероприятия « наблюдение» и героин у него был изъят. О том, что З. будет приобретать наркотик имелась оперативная информация. В связи с вышеизложенным прокурор просит смягчить назначенное наказание каждому из осужденных.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Демченкова и Логинова соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на анализе и оценке исследованных в судебном заседании доказательств.

Подсудимый Демченков показал, что действительно приобретал героин у А. и из этой партии сбыл героин 28 и 29 сентября 2009 года В., 1 октября 2009 г. З., часть изъяли у него по месту жительства. О том, что при передаче героина З. Логинов часть отсыпал себе, он не знал.

Подсудимый Логинов показал, что по поручению Демченкова передал З. наркотическое средство, героин, отсыпав при этом часть себе для личного потребления, с которым и был задержан. Деньги, переданные ему З. за героин, он передал Демченкову.

Вина подтверждается заключениями судебно-химических экспертиз в отношении наркотического средства, изъятого у В. 28 и 29 сентября 2009 г, у З. и Логинова 01 октября 2009 г, по месту проживания Демченкова в ночь на 02 октября 2009 г, показаниями свидетелей В., С., З., которые не противоречат показаниям самих подсудимых.

Действия Демченкова по ст. ст. 30 ч 3-228.1 ч 2 п « б «, 30 ч 1-228.1 ч 3 п» г « УК РФ, Логинова по ст. 228 ч 1 УК РФ квалифицированы судом правильно и никем не оспариваются.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым по фактам сбыта героина Демченковым В. 28 и 29 сентября 2009 г. квалифицировать его действия одной ст. 30 ч 3-228.1 ч 2 п « б « УК РФ, поскольку совершены тождественные однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, направленных к единой цели- сбыту наркотического средства, совершенные в рамках единой формы вины. О наличии единого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствует и то обстоятельство, что случаи сбыта героина 28 и 29 сентября 2009 года Демченковым были совершены одному и тому же лицу- В., участвующему в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции проверочной закупки. Следовательно, такие действия не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.

Кроме того, действия подсудимого Демченкова со ст. 228.1 ч 2 п « а, б» УК РФ следует квалифицировать по ст. 33 ч 3-228.1 ч 2 п « б « УК РФ, как организатора незаконного сбыта З. 01 октября 2009 г. героина, массой 0,952 гр, т.е в крупном размере, действия Логинова квалифицировать ст. 228. 1 ч 2 п « б « УК РФ, как незаконный сбыт З. 01 октября 2009 г. героина, массой 0. 952 гр, т.е в крупном размере, исключив им обоим квалифицирующий признак состава преступления- группой лиц по предварительному сговору, по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 01 октября 2009 года З. обратился к своему знакомому Демченкову с просьбой приобрести наркотическое средство за определенную плату, последницй согласился, но ввиду состояния здоровья попросил наркотическое средство-героин отнести З. своего знакомого Логинова и взять у З. деньги, на что Логинов согласился и передав героин, массой 0, 952 гр. З. взял у него деньги, которые передал Демченкову. При таких обстоятельствах действия Демченкова, как организатора преступления следует квалифицировать через ст. 33 ч 3 УК РФ, а действия Логинова, как непосредственного исполнителя следует квалифицировать оконченным преступлением, без ссылки на ст. 33 УК РФ. В их действиях нет квалифицирующего признака состава преступления - группой лиц по предварительному сговору. Предварительный сговор возможен только между исполнителями преступления.

Не может согласиться судебная коллегия с доводами кассационного представления о переквалификации действий осужденных по этому эпизоду обвинения, поскольку в данном случае по факту 01 октября 2009 года никакой проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительными органами в соответствии с ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (с последующими изменениями), не производилось, Логинов, сбывший героин не задерживался.

Мера наказания каждому из осужденных назначена в соответствии с требованиями закона и несмотря на изменение правовой оценки содеянного, с учетом применения судом ст. 64 УК РФ при назначении наказания, дальнейшее смягчение наказания судебная коллегия не считает целесообразным и законным.

Кассационное представление удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Череповецкого городского суда от 19 января 2011 года в отношении Демченкова Р.Н. и Логинова О.В. изменить.

Действия Демченкова Р.Н. по эпизодам сбыта героина В. 28 и 29 сентября 2009 года квалифицировать по ст. 30 ч 3- 228.1 ч 2 п « б « УК РФ, по которой назначить наказание, с применением ст. 64 УК РФ, в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы.

Действия Демченкова Р.Н. со ст. 228.1 ч 2 п « а, б» УК РФ по эпизоду сбыта героина З. 01 октября 2010 года переквалифицировать на ст. 33 ч 3-228.1 ч 2 п « б» УК РФ, исключив осуждение по п « а « ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, в виде 2 лет лишения свободы.

Считать Демченкова Р.Н. осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 30 ч 3-228.1 ч 2 п « б «, 33 ч 3-228.1 ч 2 п « б «, 30 ч 1 -228.1 ч 3 п « г « УК РФ, с применением ст.ст. 69 ч 3, 69 ч 5 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Исключить осуждение Логинова О.В. по п « а « ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и на основании ст. 69 ч 3 УК РФ считать его осужденным по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228.1 ч 2 п « б «, с применением ст. 64 УК РФ, ст. 228 ч 1 УК РФ, к 1 году 10 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: