Кассационное определение № 22-341 от 24 февраля 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Кочиной И.Г.,

судей: Стародубцевой Е.Н. и Полуэктовой С.А.,

при секретаре Артемовой А.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Вологодской области Сухановской А.В.,

осужденного Фогель А.С.,

адвоката Зуева М.В.,

рассмотрела в судебном заседании 24 февраля 2011 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора г. Вологды Федотова А.В. и кассационной жалобе осужденного Фогель А.С. на приговор Вологодского городского суда от 17 января 2011 года, которым:

Фогель А.С., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: 06 мая 2010 года по ч.2 ст. 228, ч.1 ст. 232, ч.1 ст. 228.1 УК РФ по совокупности преступлений к 5 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ,- условно с испытательным сроком на 3 года;

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ст. 70 УК РФ, к вновь назначенному наказанию частично, в виде 1 года лишения свободы, присоединено не отбытое наказание по приговору суда от 06 мая 2010 года и окончательно к отбытию по совокупности приговоров назначено наказание виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения на кассационный период оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с 17 января 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения в ИВС и содержания под стражей в период с 16 сентября 2010 года по 17 января 2011 года.

В приговоре решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Стародубцевой Е.Н., пояснения осужденного Фогеля А.С. и адвоката Зуева М.В., поддержавших жалобу, мнение прокурора Сухановской А.В. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Фогель А.С. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства героин общей массой 0,868 грамма, то есть в крупном размере, а также в незаконном сбыте наркотического средства героин общей массой 0,681 грамма, то есть в крупном размере. Преступления совершены 16 сентября 2010 года в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре

Вину Фогель А.С. признал частично.

В кассационном представлении заместитель прокурора г. Вологды ставит вопрос об изменении приговора, исключении из обвинения Фогелю А.С. по ч.1 ст. 228 УК РФ признака незаконного приобретения наркотического средства и снижению в связи этим назначенного осужденному наказания. В обоснование указывает, что материалами дела и в судебном заседании не было установлено время и место приобретения Фогелем А.С. наркотического средства, в связи с чем его действия следует квалифицировать лишь как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта.

Осужденный Фогель А.С. в кассационной жалобе выражает несогласие с приговором, просит оправдать его по эпизоду сбыта наркотического средства, а по эпизоду незаконного хранения смягчить наказание, назначив его без реального лишения свободы. Отрицает свою вину в совершении сбыта наркотического средства Ш.. При этом оспаривает показания свидетелей Ш. и П., просит признать их недопустимыми доказательствами. Считает, что указанные лица заинтересованы в исходе дела, поскольку Ш. сам являлся обвиняемым, и дело в отношении его выделено в отдельное производство, а П. участвовал в его задержании. Просит учесть, что в судебном заседании свидетель Г. отказался от своих первоначальных показаний, объяснив это тем, что к нему применялось физическое и психологическое насилие. Обращает внимание на то, что в ходе расследования не было проведено сравнительной экспертизы героина изъятого у него и у Ш., не изымались следы рук с баночки из-под нафтизина и со свертков с наркотиком, изъятые у него при задержании деньги были ему возвращены, хотя, как утверждает следствие, он получил их за героин, из-за тонированных стекол оперативники не могли видеть, что происходит в машине, контрольная закупка и обыск у него по месту жительства не проводились. Считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о необъективности расследования, однако суд не дал им оценки. Также указывает, что хранение наркотического средства он признает лишь потому, что ему не доказать неправомерность действий сотрудников милиции, связавших ему при задержании руки скотчем сзади.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, по следующим основаниям.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела.

Выводы суда о доказанности вины Фогеля А.М. в совершении преступлений соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный и правильный анализ которым даны в приговоре, в силу чего доводы жалобы, в которой оспариваются эти выводы суда, являются несостоятельными.

Утверждения Фогель А.С. о его непричастности к совершению преступления, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Оценив показания осужденного в совокупности с другими доказательствами, суд обоснованно оценил их критически, о чем подробно мотивировал в приговоре.

В подтверждение вины Фогеля А.С. суд сослался в приговоре на исследованные и проверенные в судебном заседании доказательства:

- показания свидетеля Ш. о том, что 16 сентября 2009 года по предварительной договоренности он встретился с Фогелем А.С., который в автомашине передал ему сверток с наркотиком, предварительно отсыпав часть героина себе в баночку из-под «нафтизина», а он отдал тому 2.000 рублей. В машине при этом также находился Г.. Затем все трое были задержаны сотрудниками милиции;

- протокол личного досмотра Фогеля А.С., в ходе которого у него, кроме прочего, была изъята баночка из-под медицинского препарата «нафтизин» с веществом внутри, два использованных инсулиновых шприца, деньги;

- протокол личного досмотра Ш., согласно которому у него был обнаружен и изъят бумажный сверток с веществом светлого цвета внутри, при этом Ш. пояснил, что в свертке находится героин, который он приобрел за 2000 рублей у Фогеля А.С.;

- заключения химических экспертиз, согласно которым вещества, изъятые при личных досмотрах у Ш. и Фогеля А.С., являются наркотическим средством героин, масса которого соответственно составила 0,681 грамма и 0,868 грамма, а наслоения на флаконе с надписью «нафтизин», изъятом у Фогеля А.С., также являются наркотическим средством героин общей массой 0,001 грамма;

- показания свидетеля П. – старшего оперуполномоченного милиции, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Фогеля А.С., их результатах и задержании Фогеля А.М. и Ш.;

- показания свидетелей Р. и С., участвовавших в качестве понятых при досмотрах Ш. и Фогеля А.С., подтвердивших достоверность сведений, изложенных в протоколах указанных мероприятий, в том числе и в той части, что Ш. сразу заявил о том, что приобрел наркотическое средство у Фогеля;

- показания свидетеля Г., данные им в ходе предварительного следствия, о том, что видел, как в машине Ш. передал Фогелю 2.000 рублей, а тот ему сверток с героином, перед этим отсыпав из свертка часть вещества в бутылочку.

Показания свидетеля Г., данные им в судебном заседании о том, что наркотического средства Фогель Ш. не передавал, как и его доводы о применении к нему и Фогелю А.С. физического и психического насилия, проверялись судом первой инстанции, но не нашли своего подтверждения, в связи с чем были признаны несостоятельными, с приведением подробных мотивов принятого решения. Как видно из материалов дела и правильно указано в приговоре, ни Фогель А.С., ни Г. до судебного заседания о фактах применения к ним насилия не заявляли, действия работников милиции не обжаловали, за медицинской помощью не обращались.

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд обоснованно признал Фогеля А.С. виновным и правильно квалифицировал его действия по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Судебная коллегия не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку исследованным и проверенным судом первой инстанции доказательствам и тем фактическим обстоятельствам, которыми суд руководствовался при принятии решения о виновности осужденного

Оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний свидетелей Ш. и П. не имеется. Как видно из материалов дела, допросы указанных лиц были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их показания были последовательными и неизменными, согласуются между собой и с другими объективными доказательствами.

Не проведение по делу сравнительной химической экспертизы и обыска по месту жительства осужденного, не свидетельствует о его невиновности. Имеющаяся в деле совокупность доказательств явилась достаточной для признания Фогеля А.С. виновным.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Соглашаясь с представлением прокурора, судебная коллегия полагает, что из осуждения Фогеля А.С. по ч.1 ст. 228 УК РФ следует исключить признак незаконного приобретения наркотического средства, квалифицировав его действия по данной части и статье как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере. При этом судебная коллегия исходит из того, в ходе предварительного и судебного следствия не были установлены обстоятельства (время, место, способ) приобретения Фогеляем А.С. наркотического средства.

Однако, судебная коллегия не усматривает оснований для снижения наказания, назначенного Фогелю А.С. как по ч.1 ст. 228 УК РФ, так и по совокупности преступлений и приговоров. Исключение из осуждения Фогелю А.С. признака незаконного приобретения наркотического средства, ввиду неустановления органами следствия обстоятельств этого приобретения, не уменьшает существенно степень общественной опасности содеянного осужденным.

Наказание Фогелю А.С. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и всех влияющих на наказание обстоятельств.

С учетом тяжести и повышенной общественной опасности содеянного, суд обоснованно пришел к выводу о назначении Фогелю А.С. наказания в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения к нему ст. 70 УК РФ.

Явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости или суровости назначенное осужденному наказание не является.

Нарушений уголовно-процессуального характера, влекущих отмену приговора, судом не допущено. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского городского суда от 17 января 2011 года в отношении Фогель А.С. изменить: исключить ему из обвинения по ч.1 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу осужденного, - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: