Кассационное определение № 22-506 от 22 марта 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Швецовой М.В.

судей Майорова А.А., Чиликовой Е.В.,

при секретаре Шириковой А.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Веселова Е.А. и в его защиту адвоката Парфенова И.А. на приговор Череповецкого городского суда от 21 января 2011 года, которым

Веселов Е.А.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 13 января 2000 года по ст.ст.158 ч.2 п.»а,б,в,г», 325 ч.2 УК РФ (без учета приговора от 23.10.1997 года) к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден 28 ноября 2002 года на основании постановления от 27.11.2002 года условно-досрочно на 8 месяцев 15 дней,

- 8 августа 2003 года по ст.158 ч.3, 30 ч.3-158 ч.3 УК РФ с применением ст.70 УК РФ (с приговором от 13.01.2000 года) к 6 годам лишения свободы, освобожден 15 мая 2009 года по отбытию наказания,

осужден с применением ст.69 ч.3 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особо режима.

Мера пресечения – заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 16 февраля 2010 года.

Иванова С.М.,

<ДАТА> года рождения, уроженка <адрес>, ранее не судимая,

осуждена с применением ст.69 ч.3 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений 5 лет лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденной.

Мера пресечения – подписка о невыезде. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания в ИВС и под стражей с 16 февраля по 16 июня 2010 года.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., объяснения адвоката Воеводиной Е.А. в защиту осужденного Веселова Е.А., поддержавшей доводы кассационных жалоб, объяснения адвоката Абина С.В. в защиту осужденной Ивановой С.М. об изменении приговора и снижении наказания, мнение прокурора Корнилова А.В., полагавшего из вводной части приговора в отношении Веселова Е.А. исключить судимость по приговору от 23.10.1997 года, а в остальном приговор в отношении обоих осужденных оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Веселов Е.А. и Иванова С.М. признаны виновными:

- в покушении на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 1,908 грамма в крупном размере Л., совершенном 16 февраля 2010 года группой лиц по предварительному сговору между собой и с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство;

- в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства героин массой 3,16 грамма в особо крупном размере, совершенном 14-16 февраля 2010 года группой лиц по предварительному сговору между собой и с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Веселов Е.А. признан также виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства героин массой 9,405 грамма в особо крупном размере, совершенном 16 февраля 2010 года группой лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Иванова С.В. признана также виновной в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства героин в крупном размере массой 0,743 грамма, совершенном 18-19 января 2010 года.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Веселов Е.А. и Иванова С.М. виновными себя признали частично.

В кассационной жалобе Веселов Е.А. просит оправдать его по эпизоду сбыта наркотического средства Л. и по эпизоду приготовления к сбыту наркотического средства, обнаруженного в ходе обыска у Ивановой за непричастностью его к совершению данных преступлений, а также просит исключить из обвинения квалифицирующие признаки совершения преступления группой лиц по предварительному сговору и с целью сбыта.

В обоснование указывает, что выводы суда о совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору и с целью сбыта наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются ошибочными, так как сделаны на его показаниях в ходе предварительного следствия, в которых он оговорил себя в результате оказанного давления со стороны работников УФСНК.

В момент задержания и при даче первоначальных показаний он находился в состоянии наркотического опьянения и не мог трезво оценивать обстоятельства.

При проведении обыска в квартире Ивановой были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, поскольку момент обнаружения наркотических средств видел только один понятой, в связи с чем, результаты обыска нельзя признать законными.

Умысла на сбыт наркотических средств не имел, действовал в интересах Ивановой, помогая ей приобрести героин, так как она употребляет наркотики и нуждается в них постоянно. В виде вознаграждения имел намерение употребить часть приобретенного героина.

Достоверно не установлено, те ли наркотики, которые он 14.02.2010 года вместе с Ивановой взял из тайника, были изъяты 16 февраля 2010 года.

В кассационной жалобе адвокат Парфенов И.А. указывает, что

по эпизоду по ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»а,б» УК РФ суд не дал правильной оценки первоначальным показания свидетеля Л. о том, что наркотик она купила у Ивановой, Веселов при этом не присутствовал. Показания Л. о том, что при этом был еще кто-то, появились позднее;

по эпизоду в отношении наркотического средства массой 9,4 грамма у Веселова не было договоренности с неустановленным лицом о поставке наркотического средства. Сообщение о тайнике с наркотиками поступило после задержания Веселова. Суду не представлено доказательств, что Веселов договаривался с неустановленным лицом о поставке именно того наркотического средства, которое было изъято, не обладал информацией о содержании сообщения, местонахождении тайника, его содержании и размере наркотика.

Просит изменить приговор по указанным эпизодам.

Государственным обвинителем Молчановым Д.Н. на кассационную жалобу адвоката поданы возражения.

Приговор в отношении Ивановой С.М. пересматривается в порядке ст.360 ч.2 УПК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела. Выводы суда о доказанности вины Веселова Е.А. и Ивановой С.М. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

Вина Ивановой С.М. в незаконном приобретении 18 января 2010 года и хранении по 19 января 2010 года наркотического средства героин без цели сбыта массой 0,743 грамма подтверждается:

- протоколом ее личного досмотра от 19.01.2010 года и заключением химической экспертизы от 16.03.2010 года № 18/фх, согласно которым из сумки Ивановой С.М. были изъяты 4 фрагмента бумаги с веществом, признанным экспертом наркотическом средством героин общей массой 0,743 грамма;

- заключением химической экспертизы от 16.02.2010 года № 28/фх об обнаружении в срезах ногтевых пластин Ивановой С.М. наркотического средства героина;

- показаниями свидетеля А. об обстоятельствах задержания Ивановой С.М. в январе 2010 года;

- признательными показаниями самой осужденной о приобретении и хранении ею изъятого у нее 19 января 2010 года героина.

По эпизодам незаконного оборота наркотического средства героин массой 1,908 грамма и 3,16 грамма вина осужденных подтверждается следующими доказательствами.

Согласно доказательствам, полученным в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с участием в качестве покупателя Л. и приобщенным к материалам уголовного дела с соблюдением требований закона, 16 февраля 2010 года Иванова С.М. незаконно продала Л. вещество, признанное заключением химической экспертизы от 16.03.2010 года № 86/фх наркотическим средством героин массой 1,908 грамма.

Свидетель Л. в судебном заседании факт покупки героина у Ивановой С.М. подтвердила.

Ее показания об обстоятельствах проведения проверочной закупки подтверждаются показаниями свидетеля Е., а также протоколами личного досмотра Л. и добровольной выдачей ею приобретенного у Ивановой С.М. наркотического средства.

Осужденная Иванова С.М. признала, что 16 февраля 2010 года продала Л. наркотическое средство.

В этот же день по месту жительства Ивановой С.М. был проведен обыск, в ходе которого было изъято вещество, признанное заключением химической экспертизы от 16.03.2010 года № 86/фх наркотическим средством героин массой 3,16 грамма.

Достоверность изложенных в протоколе обыска сведений подтвердил в судебном заседании свидетель Ч., принимавший участие в качестве понятого, а также свидетель Е., проводивший данное следственное действие.

Согласно заключению химической экспертизы от 01.07.2010 года № 219/фх наркотическое средство героин, добровольно выданное 16.02.2010 года Л. и изъятое 16.02.2010 года в ходе обыска по месту жительства Ивановой С.М., могли составлять ранее единую массу.

В ходе предварительного следствия Веселов Е.А. давал показания, из которых следует, что он согласился на предложение знакомого, отбывающего наказание в местах лишения свободы, реализовывать наркотики. Предложил заниматься сбытом наркотиков Ивановой с условием, что часть наркотика она может оставлять себе, на что Иванова согласилась. 14 февраля 2010 года получил на телефон сообщение с указанием места нахождения наркотика, куда пошли вместе с Ивановой. Обнаруженное наркотическое средство принесли к Ивановой, где она его расфасовала. Часть наркотика взяли себе. Непосредственной продажей наркотика занималась Иванова, за два дня от продажи она получила 8000 рублей, которые он по указанию знакомого, отбывающего наказание, передал девушке по имени К.. 16 февраля 2010 года оставшийся героин у Ивановой был изъят в ходе обыска.

Данные показания Веселова Е.А., кроме приведенных выше доказательств, подтверждаются также распечатками соединений с номеров сотовых телефонов Веселова Е.А., Ивановой С.М. и лица, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, номер телефона которого №... указал Веселов, а также текстом сообщения в сотовом телефоне Веселова за 14.03.2010 года с указанием места нахождения наркотического средства, поступившим с указанного номера.

Осужденная Иванова С.М. в судебном заседании признала, что 14 февраля 2010 года вместе с Веселовым Е.А. забрали закладку наркотика. Перед этим Иванов созванивался по телефону со своим знакомым.

Указанные показания Веселова Е.А. в совокупности с другими приведенными доказательствами опровергают доводы жалоб осужденного и его защитника о непричастности Веселова Е.А. к наркотическим средствам, изъятым у Л. и в ходе обыска у Ивановой С.М., и об отсутствии между осужденными предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств. Об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствует также масса изъятого наркотика и его расфасовка.

Доводы жалобы Веселова Е.А. о недопустимости как доказательства протокола обыска по месту жительства Ивановой С.М. следует признать несостоятельными, поскольку следственное действие проведено с соблюдением требований закона и постановлением Череповецкого городского суда от 17.02.2010 года признанно законным (т.1 л.д.128).

Доводы жалобы адвоката о том, что наркотическое средство Л. купила у Ивановой, не являются основанием для оправдания Веселова Е.А. по данному эпизоду, поскольку, как правильно установил суд, наркотическое средство ей сбыла Иванова С.М., действовавшая по предварительному сговору с Веселовым Е.А., с которым заранее договорились сбывать наркотики, распределив обязанности.

Вина Веселова Е.А. в приготовлении к незаконному сбыту 16 февраля 2010 года наркотического средства героин массой 9,405 грамма также нашла свое подтверждение в судебном заседании.

Согласно показаниям свидетеля Е. во время нахождения в машине на телефон Веселова Е.А. пришло сообщение с указанием места, где можно забрать наркотическое средство. При осмотре указанного места в присутствии понятых и Веселова была обнаружена пачка из-под сигарет с героином.

При осмотре сотового телефона Веселова Е.А. обнаружено сообщение от абонента №... с указанием адреса, поступившее 16.02.2010 года в 20 часов 18 минут.

В ходе осмотра указанного в сообщении места 16.02.2010 года была изъята пачка из-под сигарет с завернутым веществом внутри, что зафиксировано в протоколе осмотра места происшествия.

Заключением химической экспертизы от 16.03.2010 года № 82/фх обнаруженное в пачке из-под сигарет вещество признано наркотическим средством героин массой 9,405 грамма. Согласно заключению химической экспертизы от 01.07.2010 года № 219/фх данное наркотическое средство могло составлять ранее единую массу с наркотическим средством героин, изъятым 16.02.2010 года у Л. и Ивановой С.М.

Согласно показаниям Веселова Е.А., данным в ходе следствия и исследованным в судебном заседании, сообщение от 16.02.2010 года с указанием места нахождения наркотика поступило на его телефон от лица, содержащегося в местах лишения свободы, с которым он предварительно договаривался по телефону. Наркотик был предназначен для реализации.

Показания Веселова Е.А. в этой части подтверждаются распечаткой телефонных соединений за 16 февраля 2010 года, в которой имеются сведения о неоднократном соединении номера телефона Веселова Е.А. с номером абонента №..., с которого позднее пришло сообщение о месте нахождения наркотического средства.

Правильно оценив доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины обоих осужденных.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

Приговор постановлен на совокупности доказательств, которые отвечают требованиям допустимости и достаточности. При этом суд обоснованно положил в основу обвинительного приговора показания Веселова Е.А., данных в ходе следствия, поскольку они подтверждаются совокупность приведенных выше доказательств.

Его доводы о том, что первоначальные показания в ходе следствия им даны в результате морального давления, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку показания он давал в присутствии защитника, допрос проведен в соответствии с требованиями закона. Каких-либо замечаний от осужденного и его защитника при подписании протокола допроса не поступило. В материалах дела не имеется доказательств применения к осужденному незаконных методов расследования, не представлено их и суду.

Правовая оценка действиям Веселова Е.А. и Ивановой С.М. по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»а,б» УК РФ ( по эпизоду с героином массой 1,908 грамма), по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (по эпизоду с героином массой 3,16 грамма), а также действиям Ивановой С.М. по ст.228 ч.1 УК РФ (по эпизоду с героином массой 0,743 грамма) судом дана правильно. Правильной является и квалификация действий Веселова Е.А. по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (по эпизоду с героином массой 9,405 грамма), как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с указанием в приговоре при описании преступных деяний (по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотического средства героин массой 1,908 грамма и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства героин массой 3,16 грамма) о совершении осужденными преступлений по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, а также с квалификацией действий Веселова Е.А. по эпизоду незаконного приготовления к сбыту наркотического средства героин массой 9,405 грамма по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

По смыслу частей 1 и 2 ст.35 УК РФ преступление следует считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Таким образом, предварительный сговор группой лиц возможен только между исполнителями преступления.

В соответствии со ст.33 ч.2 УК РФ исполнителем признает лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных уголовным кодексом.

Согласно предъявленному обвинению, Веселов Е.А. и Иванова С.М. в период 14-16 февраля 2010 года совершили преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, по предварительному сговору между собой и с неустановленным лицом, отбывающим наказание в местах лишения свободы.

Из показаний осужденного Веселова Е.А., положенных в основу приговора, следует, что преступные действия были совершены по указанию его знакомого, отбывающего наказание в местах лишения свободы, который общался с ним посредством сотовой связи.

В ходе предварительного следствия уголовное дело в отношении неустановленного лица, совершившего преступления совместно с Ивановой С.М. и Веселовым Е.А., выделено в отдельное производство (т.3 л.д.164-165). Доказательств, что данное лицо принимало участие в совершении объективной стороны преступления, стороной обвинения не представлено.

Таким образом, обвинение Веселова Е.А. и Ивановой С.М. в совершении преступлений по предварительному сговору с другим лицом не подтверждено доказательствами, в связи с чем из описания преступных деяний подлежит исключению указание о совершении осужденными преступлений по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, а из осуждения Веселова Е.А. по эпизоду в отношении наркотического средства героин массой 9,405 грамма подлежит исключению квалифицирующий признак совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Также судебная коллегия считает необходимым из вводной части приговора исключить указание на судимость Веселова Е.А. по приговору Череповецкого городского суда от 23.10.1997 года. Согласно имеющихся в материалах уголовного дела судебных решений данным приговором Веселов Е.А. был осужден за деяние, преступность которого устранена Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации от 30.12.2001 года № 195-ФЗ (т.3 л.д.95-96).

Подлежит изменению приговор и в части назначенного Ивановой С.М. наказания по ст.228 ч.1 УК РФ.

Обсуждая вопрос о наказании, суд в приговоре указал о необходимости назначения Ивановой С.М. наказания с применением ст.64 УК РФ не применил, назначив наказание в виде лишения свободы в пределах санкции статьи.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает правильным смягчить наказание, назначенное Ивановой С.М. по ст.64 УК РФ с 1 года лишения свободы до 160 часов обязательных работ.

Внося в приговор изменения в отношении Ивановой С.М. и Веселова Е.А. по эпизодам с наркотическим средством героин массой 0,743 грамма, 3,16 грамма и 9,405 грамма, судебная коллегия не находит оснований для снижения назначенного им за данные преступления наказания, а также наказания, назначенного осужденным по совокупности преступлений, поскольку наказание им судом назначено с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, данных об их личностях, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, с применением положений ст.64 УК РФ, в связи с чем назначенное каждому из них наказание соответствует принципу справедливости и чрезмерно суровым не является.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Череповецкого городского суда от 21 января 2011 года в отношении Веселова Е.А. и Ивановой С.М. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость Веселова Е.А. по приговору от 23 октября 1997 года,

- исключить из осуждения Веселова Е.А. по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (в отношении наркотического средства героин массой 9,405 грамма) квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору,

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении преступлений Веселовым Е.А. и Ивановой С.М. по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство,

- смягчить назначенное Ивановой С.М. наказание по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, с возложением указанных в приговоре обязанностей.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи