Кассационное определение № 22-725 от 12 апреля 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Кочиной И.Г.

судей Швецовой М.В., Яруничевой Н.Б.

при секретаре Кошкиной Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Бушкова С.В. и кассационному представлению государственного обвинителя Молчанова Д.Н. на приговор Череповецкого городского суда от 28 февраля 2011 года, которым

Бушков С.В.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый 28 июня 2006 года по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.2 п.»а», 228 ч.1 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 27 января 2010 года по отбытию наказания,

осужден: по ст.228-1 ч.2 п.»б» УК РФ с применением ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений окончательно к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения – заключение под стражей. Срок отбывания наказания исчислен с 7 июля 2010 года.

Смирнов А.А.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ст.73 УК РФ основное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей, способствующих исправлению осужденного.

Мера пресечения – подписка о невыезде и надлежащем поведении. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания в ИВС с 7 по 8 июля 2010 года.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., объяснения адвоката Королева В.В. в защиту интересов осужденного Бушкова С.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ухановой Н.В., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Бушков С.В. признан виновным в незаконном сбыте смеси наркотических средств героина и рацеметорфана в крупном размере массой 0,959 грамма Б. 7 июля 2010 года.

Он же признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта по 8 июля 2010 года смеси наркотических средств героина и рацеметорфана в крупном размере массой 2,149 грамма, а также в незаконном приобретении и хранении 7 июля 2010 года группой лиц по предварительному сговору со Смирновым А.А. смеси наркотических средств героина и рацеметорфана массой 14,685 грамма в особо крупном размере.

Смирнов А.А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта 7 июля 2011 года смеси наркотических средств героина и рацеметорфана массой 14,685 грамма в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору с Бушковым С.В.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Бушков С.В. вину признал частично, Смирнов В.А. вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Бушков С.В. отрицает сбыт наркотических средств Б. и считает его осуждение по ст.228-1 ч.2 п.»б» УК РФ незаконным и необоснованным.

Указывает, что его заставили дать показания о сбыте наркотика, на что он подал несколько жалоб, а свидетель Б. в показаниях его оговорил.

Утверждает, что наркотическое средство имел для личного потребления.

Обращает внимание, что состоит на учетах в связи с наличием заболеваний ..., здоровье ухудшается, необходимого лечения в местах лишения свободы не получает.

Просит снизить наказание и изменить вид исправительного учреждения, или учесть его состояние здоровья и применить ст.73 УК РФ.

На кассационную жалобу осужденного государственным обвинителем Молчановым Д.Н. поданы возражения.

В кассационном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Молчанов Д.Н. просит приговор в отношении Бушкова С.В. и Смирнова А.А. отменить в связи с неправильной квалификацией действий осужденных по ст.228 ч.2 УК РФ и несправедливостью назначенного наказания, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Считает, что переквалифицируя действия осужденных со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, суд не в полной мере учел обстоятельства дела и не дал оценки всем собранным доказательствам, а именно показаниям Смирнова в ходе следствия о намерении сбыть наркотическое средство, а также изъятым у Бушкова квитанциям об отправлении денежных переводов в качестве оплаты за наркотики, что, по мнению автора представления, свидетельствует об умысле на сбыт наркотика.

Обращает внимание, что квалифицируя действия осужденных по ст.228 ч.2 УК РФ по признаку особо крупного размера наркотических средств, суд при изложении диспозиции данной статьи указал на сбыт наркотических средств в крупном размере.

Считает, что переквалификация действий Бушкова С.В. и Смирнова А.А. при указанных обстоятельствах привела к назначению осужденным несправедливо мягкого наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Вводы суда о доказанности вины Бушкова С.В. и Смирнова А.А. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, изложенных в судебном решении.

Доводы Бушкова С.В. о непричастности к сбыту наркотического средства Б., изложенные в кассационной жалобе осужденного, а также доводы о том, что изъятое по его месту жительства наркотическое средство ему принес Б., проверялись в судебном заседании и обоснованно отклонены, как опровергнутые доказательствами.

Так, при задержании Б. 7 июля 2010 года, у последнего была обнаружена и изъята смесь наркотических средств героина и рацеметорфана массой 0,959 грамма.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом личного досмотра Б., в ходе которого у него в присутствии понятых был изъят сверток с порошкообразным веществом; заключением химической экспертизы от 02.08.2010 года № 313/фх, согласно которому изъятое у него вещество признано смесью наркотических средств героина и рацеметорфана массой 0,959 грамма.

Б. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании давал последовательные показания о том, что изъятое у него наркотическое средство он купил у Бушкова С.В. за 900 рублей.

Об этом Б. указал и при изъятии у него наркотического средства в присутствии понятых, что зафиксировано в протоколе его личного досмотра.

Показания Б. подтверждаются также показаниями свидетелей М. и К. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» за Бушковым С.В., из которых следует, что Б. был задержан с наркотиком у дома, где проживет Бушков С.В., и перед задержанием заходил к последнему.

8 июля 2010 года ходе обыска по месту жительства Бушкова С.В. была изъята смесь наркотических средств героина и рацеметорфана массой 2,149 грамма, что подтверждается протоколом обыска, проведенного 08.07.2010 года в присутствии понятых, а также заключением химической экспертизы от 08.07.2010 года № 265/фх.

Достоверность изложенных в протоколе обыска сведений подтвердил свидетель С.., участвовавших в качестве одного из понятых при проведении данного следственного действия.

Заключением химической экспертизы от 10.09.2010 года № 373/фх установлено, что смесь наркотических средств, изъятая у Б. 07.07.2010 года, изъятая по месту жительства Бушкова С.В. 08.07.2010 года и изъятая у Смирнова А.А. 07.07.2010 года, могла ранее составлять единую массу.

В ходе предварительного следствия Бушков С.В. признавал факт сбыта наркотического средства Б. 7 июля 2010 года (т.1 л.д.59-61).

Совокупность указанных доказательств подтверждает виновность Бушкова С.В. в незаконном сбыте смеси наркотических средств в крупном размере Б., а также в незаконном хранении по месту жительства смеси наркотических средств в крупном размере без цели сбыта массой 2,149 грамма.

Суд обоснованно признал достоверными оглашенные в судебном заседании показания Бушкова С.В., данные в ходе предварительного следствия в присутствии защитника. В материалах дела не имеется доказательств применения к Бушкову С.В. незаконных методов расследования, не представлено осужденным таких доказательств и суду в подтверждение своих доводов о применении к нему насилия.

Доводы осужденного Бушкова С.В. о том, что свидетель Б. его оговаривает, являются несостоятельными. Б. давал последовательные показания об обстоятельствах приобретения им наркотика у Бушкова С.В., его показания объективно подтверждаются приведенными выше доказательствами, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований подвергать его показания сомнению.

Вина Бушкова С.В. и Смирнова А.А. в незаконном приобретении 7 июля 2010 года смеси наркотических средств героина и рацеметорфана в особо крупном размере массой 14,685 грамма также нашла подтверждение в судебном заседании показаниями свидетелей Е. и М. об обстоятельствах задержания Бушкова С.В. и Смирнова А.А.; протоколом личного досмотра Смирнова А.А. от 07.07.2010 года, в ходе которого у него было изъято вещество, признанное заключением химической экспертизы от 29.07.2010 года № 309/фх смесью наркотических средств героина и рацеметорфана массой 14,685 грамма; а также показаниями самих осужденных, признавших факт приобретения наркотического средства для собственного потребления.

Правильно оценив доказательства в совокупности, суд дал верную правовую оценку действиям Бушкова С.В. по ст.ст.228-1 ч.2 п.»б» УК РФ, как незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, по ст.228 ч.2 УК РФ, как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. При этом в отношении Бушкова С.В. суд обоснованно указал, что он незаконно хранил наркотическое средство массой 2,149 грамма и незаконно приобрел наркотическое средство массой 14,685 грамма.

Судебная коллегия считает правильным исключить из обвинения обоих осужденных указание на незаконное хранение смеси наркотических средств массой 14,685 грамма, поскольку они были задержаны на месте совершения преступления сразу после приобретения наркотического средства, не успев совершить какие-либо действия по их хранению.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о необходимости квалификации действий Бушкова С.В. и Смирнова В.А. в отношении наркотических средств массой 14,685 грамма по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ.

В ходе судебного заседания Бушков С.В. и Смирнов В.А. отрицали наличие умысла на сбыт данной партии наркотических средств, утверждая, что наркотик приобрели для собственного потребления.

Доводы осужденных об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств представленными стороной обвинения доказательствами не опровергнуты.

Показания Смирнова В.А., данные в ходе следствия, о намерении сбыть приобретенное 7 июля 2010 года наркотическое средство массой 14,685 грамма, не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку в судебном заседании Смирнов В.А. их не подтвердил, а других объективных доказательств в подтверждение умысла осужденных на сбыт наркотика суду не представлено.

Вопреки доводам кассационного представления, не свидетельствуют о намерении осужденных сбыть наркотическое средство и изъятые в ходе обыска у Бушкова С.В. квитанции об отправлении денежных переводов.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

Опечатка в приговоре при квалификации действий осужденных по ст.281 УПК РФ не является основанием к отмене судебного решения, поскольку не повлияла на законность, обоснованность и справедливость приговора. Из описания преступного деяния и из мотивировки квалификации действий следует, что 7 июля 2010 года Бушков С.В. и Смирнов В.А. незаконное приобрели наркотическое средство в особо крупном размере.

Что касается назначенного осужденным наказания, то чрезмерно суровым или чрезмерно мягким оно не является, поскольку отвечает требованиям закона, соразмерно содеянному и личностям виновных.

Вопросы, связанные с назначением наказания судом исследованы полно, всесторонне и объективно. Все влияющие на ответственность обстоятельства, в том числе указанные в кассационной жалобе Бушкова С.В., а также смягчающие и отягчающие наказание, учтены судом в полной мере. Назначенное осужденным наказание соответствует принципу справедливости.

При таких обстоятельствах, оснований для смягчения осужденным наказания, а также для назначения Бушкову С.В. условной меры наказания судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения Бушкову С.В. определен правильно. Ранее он был судим и отбывал наказание в виде лишения свободы в том числе за особо тяжкое преступление, судимость не погашена в установленном законом порядке. Вновь осуждается за совершение особо тяжкого преступления. В соответствии со ст.18 ч.3 п.»б» УК РФ в его действиях усматривается особо опасный рецидив и в силу ст.58 ч.1 п.»г» УК РФ он должен отбывать наказание в исправительной колонии особого режима.

Принимая во внимание изложенное, кассационная жалоба Бушкова С.В. и кассационное представление государственного обвинителя удовлетворению не подлежат.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора приведенные как доказательства копию постановления о соединении уголовных дел (л.д.33 т.1), рапорты оперуполномоченного ЧМРО УФСКН РФ по ВО (л.д.37 т.1, л.д.50 т.1), заключение эксперта № 1239 от 30.07.2010 года (л.д.181-182 т.1), заключение эксперта № 1176 от 22.07.2010 года (194-195 т.1); протокол осмотра предметов (л.д.1-2 т.2), копию постановления о соединении уголовных дел (л.д.40 т.2), рапорт старшего следователя УФСКН РФ по ВО (л.д.44, 95, 97, 99 т.2), протокол осмотра и прослушивания фонограммы (л.д.51-57 т.2), протокол осмотра предметов (л.д.61-69 т.2).

Согласно протоколу судебного заседания указанные документы не были предметом исследования в судебном заседании.

В соответствии со ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом Х УК РФ. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Внесенные судебной коллегией в приговор изменения не влияют на доказанность вины осужденных, которая подтверждается достаточной совокупностью иных исследованных доказательств, и не влекут смягчения назначенного им судом первой инстанции наказания, поскольку не уменьшают объем обвинения и степень общественной опасности совершенных преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Череповецкого городского суда от 28 февраля 2011 года в отношении Бушкова С.В. и Смирнова А.А. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на копию постановления о соединении уголовных дел (л.д.33 т.1), рапорты оперуполномоченного ЧМРО УФСКН РФ по ВО (л.д.37 т.1, л.д.50 т.1), заключение эксперта № 1239 от 30.07.2010 года (л.д.181-182 т.1), заключение эксперта № 1176 от 22.07.2010 года (194-195 т.1); протокол осмотра предметов (л.д.1-2 т.2), копию постановления о соединении уголовных дел (л.д.40 т.2), рапорт старшего следователя УФСКН РФ по ВО (л.д.44, 95, 97, 99 т.2), протокол осмотра и прослушивания фонограммы (л.д.51-57 т.2), протокол осмотра предметов (л.д.61-69 т.2);

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния и квалификации действий указание о незаконном хранении Бушковым С.В. и Смирновым А.А. смеси наркотических средств массой 14,685 грамма.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи