Судья Шевченко С.И. Дело №22-1308 2011г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Вологда 16 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Федюнина Н.А. судей Феклушина В.Г., Яруничевой Н.Б. при секретаре Кошкиной Н.А. рассмотрела в судебном заседании 16 июня 2011 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя и кассационной жалобе адвоката Сенченко В.В. на приговор Белозерского районного суда от 28 апреля 2011 года, которым Семенов Д.А., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый: 24 октября 2008 года по ст.158 ч.2 п.п.»а, б» УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением суда от 29 июля 2010 года условное осуждение отменено и Семёнов направлен для отбывания наказания в колонию-поселение на 1 год 10 месяцев, осужден по ст.158 ч.2 п.»в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст.307 ч.1 УК РФ к 9 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства ежемесячно. По совокупности преступлений на основании ст.69 ч.5 УК РФ окончательно назначено наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы в колонии-поселении. Срок отбытия наказания исчислен Семёнову с 28 апреля 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания отбытое наказание по предыдущему приговору с 25 августа 2010 года по 28 апреля 2011 года. Взыскано с Семёнова в пользу Т. 34400 рублей, в пользу Х. – 3639 рублей 80 копеек. Заслушав доклад судьи областного суда Феклушина В.Г., объяснения адвоката Сенченко В.В. по доводам жалобы, мнение прокурора Сухановской А.В. полагавшей, что приговор подлежит отмене в части назначения наказания по правилам ст.69 ч.5 УК РФ, судебная коллегия установила: Семёнов признан виновным в совершении кражи с причинением значительного ущерба гражданину и в даче свидетелем заведомо ложных показаний в суде. Преступления совершены при обстоятельствах установленных судом. В кассационном представлении государственный обвинитель просит изменить приговор в отношении Семёнова, назначить ему окончательное наказание в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров. В обоснование указывает, что судом неправильно применен уголовный закон, т.к. преступление, за которое Семёнов осужден по обжалуемому приговору, совершено им в период испытательного срока по приговору от 24 октября 2008 года. В кассационной жалобе адвокат Сенченко просит отменить приговор и дело направить на новое судебное разбирательство, ссылаясь на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Опознание Семёнова по фотографии проведено с грубыми нарушениями положений уголовно-процессуального закона, что дает основания для признания протокола опознания Семёнова по фотографии недопустимым доказательством. Следственных действий по изъятию золотой цепочки, золотого креста и кошелька с денежными средствами у Семёнова не было проведено. Никто из свидетелей не видел данных вещей ни у Семёнова, ни у других лиц. В момент драки между потерпевшим Т. и свидетелем П. возле дерущихся находились посторонние граждане. В это же время там проводилась уборка территории на торговой площади уборщиками и неустановленными лицами. В судебном заседании потерпевший Т. пояснил, что его ежемесячный заработок составляет 40-60 тысяч рублей, а сумма похищенного имущества им оценена в 53650 рублей. Следовательно, вывод суда о том, что потерпевшему причинен значительный материальный ущерб, исходя из материального положения потерпевшего и того, что стоимость похищенного существенно превышает его доход, не соответствует действительности. По ст.307 ч.1 УК РФ, как усматривается из приговора, суд оценил как несоответствующие действительности показания Семёнова, посчитав, что он из дружеских побуждений умышленно дал показания о нахождении подсудимого В. во время, когда было совершено преступление, в другом месте, тем самым пытаясь обеспечить ему алиби. В то же время в приговоре Вашкинского районного суда записано, что в судебном заседании Семёнов и М. запутались в своих показаниях, а именно Семёнов утверждает, что до деревни ехали 14-15 км, а согласно справки ООО «...» расстояние до деревни <адрес> составляет 5,9 км. М. говорит, что в деревню <адрес> ехали через заправку в местечке <адрес>, а Семёнов утверждает, что в обе стороны ездили по старой грунтовой дороге, в связи с чем, при вынесении приговора судом показания свидетеля Семёнова были отклонены. В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель просит оставить ее без удовлетворения. Изучив материалы дела, проверив доводы представления и жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Суд правомерно пришел к выводу о виновности Семёнова в совершении кражи, поскольку его вина в совершении данного преступления подтверждается исследованными судом доказательствами. Потерпевший Т. подтвердил, что во время драки у него пропали цепочка с подвеской, кошелек с деньгами и телефон. Пропавшие вещи искали, но не нашли. Свидетель И. пояснил, что 8 августа 2010 года видел, как Семёнов поднял телефон. Свидетель С. пояснила, что сказала Т. о том, что у него на шее нет цепочки, которую она у него ранее видела. Он говорил, что у него пропали телефон и кошелек. Из показаний свидетеля Х. следует, что в августе 2010 года ей в ломбарде Семёнов сдал телефон «Нокия 8600 Луна», который у нее изъят. В ходе следствия Х. опознала Семёнова по фотографии, пояснив, что именно он продал ей телефон «Нокия 8600 Луна», изъятый 17 сентября 2010 года. Доводы адвоката о том, что протокол опознания Семёнова по фотографии является недопустимым доказательством, судом отвергнуты с приведением мотивов принятого решения. Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данным решением суда. В судебном заседании свидетель Х. пояснила, что именно осужденный сдал ей указанный выше телефон. Оснований подвергать сомнению достоверность показаний свидетеля Х., не имеется. Вина Семёнова в совершении кражи кроме этого подтверждается показаниями свидетелей Е., Б., К., протоколом осмотра места происшествия, договором розничной купли-продажи сотового телефона, протоколом выемки телефона у Х., распиской Т. о получении телефона, информацией сотовой компании, которые подробно изложены в приговоре. Показаниям допрошенных по делу свидетелей судом дана надлежащая оценка, что должным образом мотивировано в приговоре. Юридическая оценка действий Семёнова по ст.158 ч.2 п.»в» УК РФ дана судом правильно. Утверждение адвоката о том, что является необоснованным вывод суда о причинении в результате кражи значительного ущерба потерпевшему, несостоятельно, поскольку судом при решении данного вопроса учтена стоимость похищенного имущества и материальное положение потерпевшего. Наказание Семенову по ст.158 ч.2 п.»в» УК РФ назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом содеянного, всех влияющих на ответственность обстоятельств. Вместе с тем, суд признал Семёнова виновным в том, что 21 декабря 2009 года в ходе судебного заседания в Вашкинском районном суде при рассмотрении уголовного дела по обвинению В. и Р., являвшийся свидетелем Семёнов Д.А., которому были разъяснены права, предусмотренные ст.56 УПК РФ, будучи письменно предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний по ст.ст.307, 308 УПК РФ, дал суду заведомо ложные показания о том, что около 24 часов 14 февраля 2009 года вместе с М., проезжая на автомашине по дороге <адрес> – <адрес>, в районе между бывшим кирпичным заводом и базой ЖКХ, встретили идущего по дороге в сторону <адрес> В., которому предложили подвезти до дома, но тот отказался. Эти показания, данные Семёновым Д.А., при вынесении обвинительного приговора были судом отклонены, т.к. не соответствовали действительности и не нашли подтверждения в ходе судебного следствия. Данные действия Семёнова квалифицированы судом по ст.307 ч.1 УК РФ. Судебная коллегия считает, что описывая деяние, признанное доказанным, суд не указал, в чем заключается ложность показаний Семёнова. В приговоре Вашкинского районного суда от 27 февраля 2010 года отсутствует указание о том, что показания свидетеля Семёнова признаны ложными. В нем указано, что Семёнов запутался в своих показаниях. Доказательств того, что Семёнов, будучи допрошенным в качестве свидетеля, дал заведомо ложные показания, в приговоре не приведено. Из показаний Семёнова следует, что в суде он говорил правду, то, что помнил. Эти показания Семёнова никем и ничем не опровергнуты. При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Семёнова по ст.307 ч.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением дела за отсутствием в его действиях состава преступления. Кроме того, суд ошибочно назначил Семёнову наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, на что указывает в своем представлении государственный обвинитель, поскольку деяние, за которое он осужден по обжалуемому приговору совершено им в течение испытательного срока, назначенного по приговору Вашкинского районного суда от 24 октября 2008 года, которым он осужден по ст.158 ч.2 п.п.»а,б» УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Судебная коллегия считает, что приговор в этой части подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в порядке ст.399 УПК РФ. В связи с отменой приговора в части назначения Семёнову наказания по правилам ст.69 ч.5 УК РФ, из приговора следует исключить указание о зачете в срок отбытия наказания отбытого наказания по предыдущему приговору с 25 августа 2010 года по 28 апреля 2011 года. Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Белозерского районного суда от 28 апреля 2011 года в отношении Семенова Д.А. в части осуждения по ст.307 ч.1 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления на основании ст.24 ч.1 п.2 УПК РФ. Этот же приговор в отношении Семенова Д.А. в части назначения ему наказания в соответствии со ст.399 УПК РФ в тот же суд, но иным составом суда. Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ и о зачете в срок наказания отбытого наказания по предыдущему приговору с 25 августа 2010 года по 28 апреля 2011 года. Считать Семенова Д.А. осужденным по данному приговору по ст.158 ч.2 п.»в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи