Судья Кабанова Л.Н. Дело № 22- 177 2011 год КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Вологда 28 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Федюнина Н.А. судей Яруничевой Н.Б. и Коничевой Л.В. при секретаре Шириковой А.И. рассмотрела в судебном заседании 28 июля 2011 года кассационную жалобу осужденного Малиновского В.А. на приговор Вологодского городского суда от 24 июня 2011 года, которым Малиновский В.А., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: - 02.08.2007 года приговором Вологодского городского суда Вологодской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ ( 2 эпизода) к 02 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 02 года; - 18.06.2008 года приговором Мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 62 по ч. 1 ст. 112, ст. 119 УК РФ, ч. 2 ст. 69, ч.5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 02 годам 01 месяцу лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении; - 21.07.2008 года приговором Вожегодского районного суда Вологодской области по ст. 134 УК РФ, ч. 2, ч. 5 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 74 УК РФ, ст. 70 УК РФ, п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ окончательно к 02 годам 02 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении; - 05.07.2010 года освобожден по отбытию наказания; мера пресечения заключение под стражу с 05 февраля 2011 года осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы; по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с исчислением срока отбытия наказания с 24 июня 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время нахождения в ИВС и содержания под стражей с 05 февраля 2011 года по 24 июня 2011 года. Принято решение по гражданскому иску и вещественным доказательствам. Постановлением Вологодского городского суда от 07 июля 2011 года в порядке ст.396-399 УПК РФ в установочную и резолютивную часть приговора в отношении Малиновского В.А. внесены изменения: зачтено в срок отбытия наказания время нахождения в ИВС и под стражей с 06 февраля 2011 года по 24 июня 2011 года. Данное постановление не обжаловано и проверяется судом в порядке ст. 360 УПК РФ. Заслушав доклад судьи Яруничевой Н.Б., пояснения осужденного Малиновского В.А. и адвоката Дорофеевой Н.А. в его защиту, мнение прокурора Ивакина Ю.Н., полагавшего оставить приговор и постановление суда без изменения, судебная коллегия установила: Малиновский В.А. признан виновным в совершении разбоя, т.е. нападении в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, с незаконным проникновением в жилище, с причинением легкого вреда здоровью потерпевшему В. Кроме того, он признан виновным в совершении кражи, т.е. тайном хищении чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с причинением потерпевшему В. значительного материального ущерба на общую сумму 6000 руб. Вину он признал частично. В кассационной жалобе осужденный Малиновский В.А. не согласен с квалификацией его действий. Отрицает умысел на хищение имущества, утверждает, что пришел в квартиру потерпевшего и нанес ему удары из хулиганских побуждений, причинив легкий вред здоровью. Денежные средства и банковскую карту потерпевший предложил ему сам. Считает, что в ходе следствия нарушены требования ст. 142 УПК РФ, в связи с чем просит учесть в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной, снизить наказание. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда постановленным в соответствии с фактическими обстоятельствами дела. Вина Малиновского В.А. в совершении преступлений подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, подробно изложенными в приговоре. Дав оценку исследованным доказательствам в их совокупности, суд обоснованно признал доказанной вину осужденного и правильно квалифицировал его действия по ст.162 ч.3 УК РФ и п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ. Доводы Малиновского В.А. об отсутствии умысла на хищение имущества нанесение ударов В. из хулиганских побуждений в связи с тем, что ему стало известно о конфликте потерпевшего с его знакомым С., в судебном заседании проверялись, и, как не нашедшие своего подтверждения, отвергнуты обоснованно. Они опровергаются заявлением и показаниями потерпевшего В. из которых следует, что ранее незнакомые мужчины, в том числе Малиновский В.А. выбили дверь в его квартиру, осужденный нанес ему удары руками и ногами по лицу и телу, потребовал передачи денежных средств, после чего открыто похитил из кармана жилетки денежные средства в сумме 300 руб. Через некоторое время Малиновский В.А. вновь вернулся квартиру, нанес удары руками по лицу и телу, открыто похитил сотовый телефон и пластиковую карту Сбербанка России, потребовав сообщить пин-код. Телевизор из квартиры был похищен в его отсутствие. Не доверять показаниям потерпевшего у суда оснований не имелось, т.к. они подробные, последовательные, согласуются с показаниями свидетелей Л., О., которым он сообщил о нападении на него незнакомых мужчин, избивших его и похитивших деньги, сотовый телефон, банковскую карту. Они видели, что В. был избит, на стенах в квартире кровь, двери и мебель сломаны, похищен телевизор. Из показаний свидетелей А., С. следует, что Малиновский А.В. выбил дверь в квартиру, где нанес В. удары, по его требованию потерпевший передал деньги в сумме 300 руб. Через некоторое время Малиновский А.В. вновь пошел в квартиру, где требовал у В. деньги, нанес ему удары, забрал сотовый телефон и банковскую карту, деньги с которой снять не могли, т.к. потерпевший сообщил неправильный пин-код. В третий раз Малиновский В.А. забрал из квартиры В. телевизор, который принес к С., где его видели свидетели И. Т. Данный телевизор они сдали в ломбард, что подтверждается показаниями свидетелей М. и Ш., а также данными протоколов выемки и осмотра телевизора и залогового билета. Согласно заключению судебно-медицинского эксперта у В. установлены кровоподтек на лице, который расценивается как не причинивший вред здоровью; перелом скуловой кости, раны, потребовавшие ушивания, при этом каждое из повреждений в отдельности и все вместе по признаку кратковременного расстройства здоровья причинили собой легкий вред здоровью В.; а также перелом костей носа, который по признаку кратковременного расстройства здоровья причинил собой легкий вред здоровью В. Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Всем имеющимся доказательствам, в том числе показаниям осужденного, потерпевшего и свидетелей суда дал надлежащую оценку в приговоре, с которой соглашается судебная коллегия. Наказание Малиновскому В.А. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного. Частичное признание вины и раскаяние в содеянном признаны смягчающими обстоятельствами, отягчающим обстоятельством является рецидив преступлений. Данных о наличии явки с повинной осужденного в материалах дела не имеется. По своему размеру назначенное наказание не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости и оснований для его снижения судебная коллегия не находит. Вместе с тем, судебная коллегия считает, что постановление Вологодского городского суда от 07 июля 2001 года, которым порядке ст.396-399 УПК РФ в установочную и резолютивную часть приговора в отношении Малиновского В.А. внесены изменения в части даты, с которой зачтено время содержания под стражей, подлежит отмене по следующим основаниям. Как видно из материалов дела, 04 июля 2011 года начальник ФБУ ИЗ-35/№... УФСИН России по <адрес> обратился в суд с запросом об уточнении сведений о зачете осужденному Малиновскому В.А. времени нахождения в ИВС и под стражей с 06 февраля 2011 года в соответствии с протоколом задержания, имеющегося в материалах личного дела осужденного. Постановлением суда дата 05 февраля 2011 года, с которой, согласно приговору, зачтен срок отбывания наказания, заменена на 06 февраля 2011 года. Заменив дату, с которой осужденному зачтено время содержания под стражей, суд руководствовался ст.397 УПК РФ о рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Вместе с тем, на день рассмотрения данного вопроса приговор суда в отношении Малиновского В.А. не вступил в законную силу. Кроме того, данной нормой закона такая замена не предусмотрена. В соответствии с п.11 ст.397 УПК РФ, суд в порядке исполнения приговора может только зачесть в срок отбывания наказания время содержания осужденного под стражей либо время пребывания в лечебном учреждении. Заменить дату, с которой исчисляется срок отбывания наказания или зачтено время содержания под стражей на более позднюю, суд первой инстанции может только после отмены в этой части приговора кассационной инстанцией по жалобе потерпевшего или по представлению государственного обвинителя. В этой части приговор в отношении Малиновского В.А. не обжалован. С учетом изложенного, постановление суда о замене даты, с которой зачтено время содержания под стражей, подлежит отмене. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Вологодского городского суда от 24 июня 2011 года в отношении Малиновского В.А. оставить без изменения, кассационную жалобу- без удовлетворения. постановление Вологодского городского суда от 07 июля 2011 года об изменении даты зачета времени содержания под стражей Малиновскому В.А. по приговору Вологодского городского суда от 24 июня 2011 года отменить. Производство по запросу ФБУ ИЗ-35/2 УФСИН России по Вологодской области об уточнении сведений о зачете времени содержания под стражей прекратить. Председательствующий: Судьи: