Судья Аксенов В.В. Дело № 22-1814 2011 года КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Вологда 4 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Швецовой М.В. судей Спиридоновой З.З., Смирнова В.Н. при секретаре Журавлевой В.А. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Шелехова Е.В. и в его защиту адвоката Егоровой В.В., осужденного Смоленцева А.В. на приговор Устюженского районного суда от 22 июня 2011 года, которым Шелехов Е.В., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: - 30 марта 2006 года по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года, - 21 февраля 2007 года по ст.70 УК РФ (с приговором от 30.03.2006 года) к 4 годам лишения свободы, освобожден 18 февраля 2011 года по отбытию наказания, осужден по ст.234 ч.3 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) к 4 годам 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения - заключение под стражу, срок отбытия наказания исчислен с 22 июня 2011 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 6 апреля по 22 июня 2011 года. Смоленцев А.В., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый: - 7 августа 2007 года по совокупности двух преступлений, предусмотренных ст.228 ч.2 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, освобожден 19 января 2010 года на основании постановления от 18.01.2010 года условно-досрочно на 3 месяца 23 дня, осужден: по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений 4 года 8 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения – заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 22 июня 2011 года. Гущин Д.В., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый, осужден: по ст.69 ч.3 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений 4 года 8 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься служебной деятельностью в правоохранительных органах на 3 года. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Гущину Д.В. основное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением на осужденного обязанностей, способствующих его исправлению. Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении. Решена судьба вещественных доказательств по делу. Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., объяснения осужденного Смоленцева А.В. и в его защиту адвоката Хомутова С.В., адвоката Захаровой Т.М. в защиту осужденного Шелехова Е.В., мнение прокурора Ивакина Ю.Н., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Шелехов Е.В., Смоленцев А.В. и Гущин Д.В. признаны виновными в незаконном приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими или психотропными веществами, организованной группой, в крупном размере. Гущин Д.В. также признан виновным в использовании своих служебных полномочий вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства. Смоленцев А.А. признан также виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления совершены в период августа- октября 2010 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Вину осужденные признали полностью. Уголовное дело по ходатайству осужденных с согласия сторон рассмотрено в особом порядке. В кассационной жалобе адвокат Егорова В.Е. просит изменить приговор в части назначенного Шелехову Е.В. наказания, которое, по ее мнению, является несправедливым. Указывает, что суд не в полной мере учел сведения о его личности, имеющиеся характеристики, что Шелехов Е.В. полностью признал себя виновным, проживает с женой и малолетней дочерью, имеет регистрацию, работает на двух предприятиях. Наказание в виде лишения свободы ставит его семью в тяжело материальное положение. Обращает внимание на наличие смягчающих наказание обстоятельств. Считает, что суд недостаточно убедительно мотивировал необходимость назначения реального наказания. В кассационной жалобе осужденный Шелехов Е.В. оспаривает приговор в части назначенного наказания. Считает, что суд не в полной мере изучил данные о его личности, не учел семейное положение, состояние здоровья, полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие места жительства и работы, условия жизни. Обращает внимание на иные обстоятельства, признанные предыдущим приговором смягчающими, которые не учтены при назначении нового наказания: полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья. Считает, что суд имел основания для применения положений ст.68 ч.3, 64 УК РФ. Просит применить ст.73 УК РФ и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы. Аналогичную просьбу высказывает в отношении осужденного Смоленцева А.В. В кассационной жалобе осужденный Смоленцев А.В. указывает на несправедливость приговора в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. Считает, что суд не учел признание им своей вины и раскаяние в содеянном, его роль в совершении преступления, условия жизни его семьи, наличие на иждивении двоих малолетних детей. Просит применить ст.68 УК РФ, а также зачесть в срок отбывания наказания время содержания в ИВС. В дополнении к кассационной жалобе осужденный Смоленцев А.В. указывает, что суд не зачел ему в срок наказания время его задержания; не разрешил вопрос о судьбе его сотового телефона, повторно изъятого 9 октября 2010 года как вещественное доказательство; не в полной мере изучил данные о его личности, степень вины и семейные обстоятельства, в связи с чем просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство. На кассационные жалобы государственным обвинителем Туляковой В.И. поданы возражения. Уголовное дело в отношении осужденного Гущина Д.В. судом кассационной инстанции рассматривается в порядке ст.360 ч.2 УПК РФ. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Шелехов Е.В., Смоленцев А.В. и Гущин Д.В. обвинялись органами предварительного следствия и признаны судом виновными в совершении преступления, предусмотренного ст.234 ч.3 УК РФ, в составе организованной преступной группе. По смыслу уголовного закона, совершение преступлений организованной группой характеризуется более высоким уровнем соорганизованности преступников. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения, как правило, нескольких тяжких и особо тяжких преступлений. Организованная группа характеризуется устойчивостью и организованностью. Однако, как в предъявленном осужденным обвинении по ст.234 ч.3 УК РФ, так и в приговоре при описании данного преступного деяния отсутствуют достаточные объективные данные, свидетельствующие, что осужденные заранее договорились между собой и с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, об устойчивости их преступных связей, о намерении совершения других преступлений. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым из обвинения Шелехова Е.В., Смоленцева А.В. и Гущина Д.В. по ст.234 ч.3 УК РФ исключить квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой. В соответствии со ст.33 ч.2, 3 УК РФ исполнителем признает лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных уголовным кодексом. Организатором признается лицо, организовавшее совершение преступления или руководившее его исполнением, а равно лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими. Из предъявленного Шелехову Е.В. обвинения следует, что, отбывая наказание в местах лишения свободы, он не принимал непосредственное участие в совершении объективной стороны преступления, предусмотренного ст.234 ч.3 УК РФ, а организовывал и руководил его совершением, в связи с чем его следует считать организатором преступления. Таким образом, действия Шелехова Е.В. и Смоленцева А.В. в отношении сильнодействующих веществ 1-тестостерон массой 46,719 грамма и нандролон массой 8,492 грамма подлежат квалификации по ст.234 ч.3 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере, а действия Шелехова Е.В. по ст.ст.33 ч.3, 234 ч.3 УК РФ, как организация незаконных приобретения, хранения и перевозки в целях сбыта сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере. Правовая оценка действий Гущина Д.В. по ст.228 ч.1 УК РФ является правильной. Кроме того, в соответствии со ст.307 п.1 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным. Исключая из обвинения всех осужденных по ст.234 ч.3 УК РФ приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта в качестве запрещенных предметов сотового телефона марки «Самсунг» с сим-картой и телефонной гарнитурой, как не предусмотренные диспозицией статьи, а также из обвинения Смоленцева А.В. незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства марихуаны массой 0,209 грамма, суд первой инстанции данные обстоятельства отразил при описании преступных деяний. В этой части приговор также подлежит изменению. Учитывая изменения, внесенные в квалификацию действий осужденных по ст.234 ч.3 УК РФ, связанные с исключением одного из квалифицирующих признаков, судебная коллегия снижает назначенное осужденным наказание. При этом учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, указанные в приговоре данные о личностях осужденных, смягчающие и отягчающие обстоятельства, их семейное положение, роль каждого в совершении преступлений, а также дополнительно признает смягчающими наказание обстоятельствами в отношении всех троих осужденных – полное признание ими своей вины, раскаяние в содеянном, в отношении Шелехова Е.В. также состояние здоровья. В то же время судебная коллегия не находит оснований для применения в отношении Шелехова Е.В. и Смоленцева А.В. условной меры наказания в соответствии со ст.73 УК РФ или назначения более мягкого вида наказания, не связанного с изоляцией от общества. Шелехов Е.В. тяжкое преступление совершил при рецидиве в период отбывания наказания по предыдущему приговору. Смоленцев А.В. два преступления, тяжкое и средней тяжести, совершил при рецидиве в течение восьми месяцев после освобождения из мест лишения свободы. Данные обстоятельства свидетельствуют об их нежелании встать на путь исправления, в связи с чем их исправление, по мнению судебной коллегии, невозможно без изоляции от общества. Доводы жалобы Смоленцева А.В. о зачете ему в срок отбывания наказания времени содержания в ИВС подлежат удовлетворению. Вопрос о судьбе вещественных доказательств подлежит рассмотрению в порядке ст.397 УПК РФ судом, вынесшим приговор. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Устюженского районного суда от 22 июня 2011 года в отношении Шелехова Е.В., Гущина Д.В., Смоленцева А.В. изменить. Исключить в отношении осужденных из описания преступного деяния по ст.234 ч.3 УК РФ указание на приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта запрещенных предметов, в том числе сотового телефона марки «Самсунг» с сим-картой и телефонной гарнитурой. Исключить в отношении Смоленцева А.В. из описания преступного деяния по ст.228 ч.1 УК РФ указание на незаконное приобретение и хранение наркотического средства марихуаны массой 0,209 грамма. Исключить из обвинения осужденных квалифицирующий признак ч.3 ст.234 УК РФ – совершение преступления в составе организованной группы. Признать в отношении Шелехова Е.В., Гущина Д.В. и Смоленцева А.В. смягчающими наказание обстоятельствами: полное признание ими своей вины, раскаяние в содеянном, а в отношении Шелехова Е.В. также состояние здоровья. Действия Шелехова Е.В. переквалифицировать со ст.234 ч.3 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) на ст.33 ч.3-234 ч.3 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить наказание 4 года лишения свободы. Снизить назначенное Смоленцеву А.В. наказание: - по ст.234 ч.3 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) с 4 лет лишения свободы до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, - по ст.228 ч.1 УК РФ с 1 года 6 месяцев до 1 года 3 месяцев лишения свободы, - назначенное на основании ст.69 ч.3 УК РФ окончательное наказание с 4 лет 8 месяцев до 4 лет лишения свободы. Снизить назначенное Гущину Д.В. наказание: - по ст.234 ч.3 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 года № 26-ФЗ) с 4 лет до 3 лет лишения свободы, - по ст.47 ч.3 УК РФ права заниматься служебной деятельностью в правоохранительных органах на 3 года, - назначенное на основании ст.69 ч.3 УК РФ окончательное наказание по совокупности преступлений с 4 лет 8 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься служебной деятельностью в правоохранительных органах на 3 года, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, с лишением права заниматься служебной деятельностью в правоохранительных органах на 3 года. В соответствии со ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы Гущину Д.В. считать условным с испытательным сроком 4 года, с возложением на него указанных в приговоре обязанностей, способствующих его исправлению. Зачесть Смоленцеву А.В. в срок отбывания наказания время содержания в ИВС с 7 по 9 сентября 2010 года. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения. Председательствующий Судьи