КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего

судей : Федюнина Н.А.

при секретаре

рассмотрела в открытом судебном заседании 09 августа 2011 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Пахолкова Ю.В., кассационной жалобе осужденного Нефедовского В.В. на приговор Нюксенского районного суда от 06 июня 201 года, которым

Нефедовский В.В., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ране судимый

1.      19 января 2007 г. по ст.ст. 213 ч 2, 222 ч 1, 228 ч 1 УК РФ 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

2.      17 декабря 2007 г. по ст.ст. 228 ч 2, 230 ч 1, 69 ч 3, 70 УК РФ к 7 годам лишения свободы, 10 апреля 2009 г. переведен в колонию-поселение на 5 лет 2 мес. 9 дней, 28 июля 2010 г. освобожден условно-досрочно на 3 года 4 мес.24 дня,

Осужден по ст. 158 ч 2 п « а,б « УК РФ ( в редакции от 07 марта 2011 г.) к 2 годам лишения свободы, по ст. 163 ч 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч 2 УК РФ, по совокупности преступлений, к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично, в виде 2 лет лишения свободы присоединено не отбытое наказание по приговору суда от 17 декабря 2007 года и окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Содержится под стражей с 04 февраля 2011 г.

Ганиев Р.В., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ране судимый

1.      19 марта 2007 г. по ст. ст. 161 ч 1, 161 ч 2 п « а « УК РФ к 2 годам 8 мес. лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

2.      14 января 2008 г. по ст. ст. 162 ч 1 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, 17 марта 2009 г. освобожден условно-досрочно на 1 год 6 мес. 6 дней,

Осужден по ст. 158 ч 2 п « а, б « УК РФ ( в редакции закона от 07 марта 2011 г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год.

Мера пресечения подписка о невыезде и надлежащем поведении. Зачтено в срок время содержания под стражей с 15 февраля по 06 июня 2011 года.

Приговор в отношении Ганиева Р.В. не обжалован, рассматривается в порядке ст. 360 ч 2 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Федюнина Н.А, объяснения осужденного и в его защиту адвоката по доводам жалобы и представления, заключение прокурора Беляковой С.К, полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Нефедовский и Ганиев признаны виновными в тайном хищении чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение.

Нефедовский, кроме того, признан виновным в вымогательстве, т.е требование передачи чужого имущества и совершение других действий имущественного характера под угрозой уничтожения чужого имущества.

Вину Ганиев признал, Нефедовский- не признал.

В кассационном представлении прокурор просит изменить Нефедовскому вид исправительного учреждения на строгий, т.к в его действиях имеется рецидив преступлений.

В кассационной жалобе осужденный Нефедовский просит приговор отменить и дело прекратить за недоказанностью его вины. В обоснование жалобы указывает, что приговор по хищению построен на показаниях осужденного Ганиева, которые в ходе следствия были противоречивы. Его невиновность подтвердил и свидетель С., но суд этому оценки не дал. Не согласен с осуждением по ст. 163 ч 1 УК РФ, поскольку о том, что он разобьет ноутбук, он сказал Р. после его заявления, что ноутбук не нужен и им.

На жалобу осужденного потерпевший Р. и государственный обвинитель принесли возражения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, возражения на жалобу, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности осужденных в тайном хищении чужого имущества соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на анализе и оценке исследованных в судебном заседании доказательств.

Из показаний подсудимого Ганиева следует, что подъехав к гаражам, он вышел из автомобиля, подергался в ворота, постучал ногой, после чего ворота открылись, однако там никого не было и он вернулся к машине, крикнув что там никого нет. Нефедовский открыл дверцу, спросил есть ли ноутбук, получив утвердительный ответ, велел вернуться в гараж и взять ноутбук. Он послушался Нефедовского, вернулся в гараж, где в комнате отдыха взял со стола ноутбук, предварительно отсоединив шнуры, вернулся в машину, где отсоединил от ноутбука батарею, ноутбук положил в пакет. Потом поехали в д. <адрес>. На следующее утро Нефедовский сказал, что ноутбук надо продать Р. за 5000 руб. При встрече вечером Нефедовский показал Р. ноутбук, требовал деньги или поездку до Вологды, последние платить отказались, в связи с чем Нефедовский сообщил, что разобьет ноутбук, после чего они разошлись. Ноутбук на следующий день продали С. и Л.. Объяснил изменение показаний на следствии.

Подсудимый Нефедовский не отрицает, что подъезжал на машине к гаражам Р., чтобы разрешить вопрос оплаты за поездку в <адрес>. Видел, как Ганиев открывал ворота, заходил внутрь, после чего вернулся, сел в машину. Ноутбук увидел только в доме Ч.. На следующий день встретился с потерпевшим, показал братьям ноутбук, они его опознали, однако сообщили, что он им не нужен. Он сказал, что ноутбук ему тоже не нужен и он может его разбить, однако делать этого не собирался. Они поехали в Вологду и дальнейшую судьбу вещи он не знает. Ганиева он ни о чем не просил.

Потерпевший Р. показал, что пропажу ноутбука из помещения гаражей обнаружили 25 января 2011 года, обратились в милицию. В этот же день встречались с Нефедовским, который показал им их ноутбук, сообщив что ноутбук принесли какие-то воришки и за него следует заплатить деньги, потом стал требовать свозить их в Вологду, а когда они отказались, сообщил, что ноутбук разобьет. Они с братом сказали, что пусть разбивает, после чего все сели в машины и разъехались.

Свидетель С. показал, что подъехав к гаражам Ганиев открыл ворота гаража и заходил внутрь, а когда оттуда вышел подошел со стороны Нефедовского и что-то ему сказал, что он не слышал, после чего вновь ушел в гараж, а затем вышел с ноутбуком в руках, сел в машину и они поехали кататься. Ноутбук продали затем в Вологде по объявлению.

При таких обстоятельствах действия Нефедовского следует квалифицировать по ст. 33 ч 3 -158 ч 2 п « б» УК РФ, т.к он организовал тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение -совершение кражи ноутбука Ганиевым, исключив осуждение по признаку» группой лиц по предварительному сговору», поскольку сам в хищении участия не принимал и не создавал условия для Ганиева, чтобы тот совершил кражу, что видно из описательно-мотивировочной части приговора.

Действия Ганиева следует квалифицировать по ст. 158 ч 2 п « б « УК РФ, т.к он совершил тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение. Признак « группой лиц по предварительному сговору из осуждения следует исключить, как не нашедший своего подтверждения материалами дела.

Доводы Нефедовского, что Ганиев совершил хищение по собственной инициативе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты. Показания Ганиева относительно эпизода хищения подтвердил свидетель С.. Показаниям Ганиева и свидетеля С. суд дал оценку в совокупности с другими доказательствами, как и показаниям Нефедовского.

Судебная коллегия полагает, что из приговора следует исключить осуждение Нефедовского по ст. 163 ч 1 УК РФ, поскольку все его действия охватываются ст. 33 ч 3-158 ч 2 п « б « УК РФ и дополнительной квалификации при распоряжении похищенным ноутбуком не требуется.

Мера наказания Ганиеву назначена с учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности. Установив, что для своего исправления он не нуждается в изоляции от общества суд применил к нему условное осуждение.

Мера наказания Нефедовскому в виде изоляции от общества назначена с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, отрицательной характеристики по месту жительства, наличия отягчающего обстоятельства. Поскольку им совершено умышленное преступление средней тяжести в период условно-досрочного освобождения, с учетом степени общественной опасности судебная коллегия не находит оснований для его сохранения.

Подлежит исключению Нефедовскому применение ст. 69 ч 2 УК РФ и что при назначении наказания учитывается частичное признание им вины.

С учетом уменьшения объема обвинения следует смягчить и назначенную Нефедовскому меру наказания.

Судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления, поскольку в действиях Нефедовского имеется рецидив преступлений и ранее он отбывал наказание в местах лишения свободы, то в соответствии с правилами ст. 58 ч 1 п « в « УК РФ он должен отбывать наказание в колонии строгого режима.

Достаточных оснований для отмены приговора и оправданию Нефедовского, как об этом он сам указывает в жалобе, судебная коллегия не находит.

Кассационная жалоба подлежит удовлетворению частично.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Нюксенского районного суда от 06 июня 2011 года в отношении Нефедовского В.В. и Ганиева Р.В. изменить:

исключить осуждение Ганиева Р.В. по п « а « ч. 2 ст. 158 УК РФ ( в редакции закона от 07 марта 2011 г.),

исключить осуждение Нефедовского В.В. по ст. 163 ч 1 УК РФ и осуждение по п « а» ч.2 ст. 158 УК РФ и его действия со ст. 158 ч 2 п « б « УК РФ переквалифицировать на ст. 33ч 3 -158 ч 2 п « б « УК РФ ( в редакции закона от 07 марта 2011 г.), смягчить назначенное наказание с 2 лет лишения свободы без ограничения свободы до 1 года 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы,

исключить указание суда о применений к Нефедовскому В.В. ст. 69 ч 2 УК РФ и что при назначении наказания суд учитывает частичное признание им вины.

Считать Нефедовского В.В. осужденным по ст. 33 ч 3 -158 ч 2 п « б « УК РФ ( в редакции закона от 07 марта 2011 г.) к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 79 ч.7 п» б» УК РФ отменить ему условно-досрочное освобождение по приговору Тотемского районного суда от 17 декабря 2007 года и по совокупности приговоров, на основании ст. 70 УК РФ, присоединить частично, в виде 2 лет лишения свободы, не отбытую меру наказания по предыдущему приговору и окончательно к отбытию назначить 3 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного –без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: