КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Мокотова Е.Т.

судей Швецовой М.В., Чиликовой Е.В.

при секретаре Блиновой О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Жупанова А.В. и в его защиту адвоката Снурницына И.И. на приговор Череповецкого городского суда от 29 июня 2011 года, которым

Жупанов А.В.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 16 сентября 2003 года по ст.ст.30 ч.3, 158 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 27 апреля 2005 года на основании постановления от 26.04.2005 года условно-досрочно на 3 месяца 7 дней,

- 22 ноября 2005 года по ст.30 ч.3, 158 ч.3 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 6 ноября 2008 года на основании постановления от 20.10.2008 года условно-досрочно на 4 месяца 23 дня,

осужден по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (в редакции от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст.79 ч.7 п.»в», 70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору от 22.11.2005 года и окончательно назначено наказание по совокупности приговоров 4 года 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения – заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 30 декабря 2010 года.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., объяснения адвоката Снурницына И.И., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Проворовой О.В., полагавшей приговор изменить в части исчисления срока отбывания осужденным наказания, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Жупанов А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства амфетамин общей массой 3,352 грамма в особо крупном размере, совершенном в период с конца ноября по 10 декабря 2008 года группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Жупанов А.В. вину признал полностью. Уголовное дело по ходатайству осужденного рассмотрено в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

В кассационной жалобе Жупанов А.В. оспаривает назначенное ему наказание, находя его чрезмерно суровым, а также дату исчисления срока отбывания наказания. Указывает, что фактически был задержан 29.12.2010 года, однако приговором срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30.12.2010 года.

Считает, что суд при назначении наказания не принял во внимание совершение им преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (отсутствие средств к существованию после освобождения, болезнь матери). В результате выполненных им в полном объеме обязательств досудебного соглашения заведено уголовное дело в отношении других лиц, в связи с чем, имеется угроза его жизни при отбывании наказания в колонии.

Полагает, что не представляет опасности для общества, так как правонарушений не совершал, честно работал.

Просит приговор изменить, применить положения ст.73 УК РФ или снизить срок назначенного наказания, а также исчислять срок отбывания наказания с 29 декабря 2011 года.

В кассационной жалобе адвокат Снурницын И.И. просит применить в отношении Жупанова А.В. ст.73 УК РФ, либо существенно снизить срок наказания, а также изменить вид исправительного учреждения на менее строгий. Указывает, что в рамках досудебного соглашения о сотрудничестве Жупанов А.В. раскрыл деятельность преступной группы, рассказал о распределении ролей между ее участниками, о распределении доходов, о каналах поставки наркотиков, полностью выполнив свои обязательства. Благодаря ему, была раскрыта организованная преступная группа, занимающаяся сбытом наркотиков на территории <адрес> и в местах заключения.

На кассационную жалобу осужденного прокурором Лукьяновым О.В. поданы возражения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденного по признаку совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Согласно предъявленному обвинению, Жупанов А.В. совершил преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, по предварительному сговору с лицом, отбывающим наказание в местах лишения свободы, и с неустановленным в ходе следствия поставщиком наркотических средств, дело в отношении которых выделено в отдельное производство.

По смыслу частей 1 и 2 ст.35 УК РФ преступление следует считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Таким образом, предварительный сговор возможен только между исполнителями преступления.

В соответствии со ст.33 ч.2 УК РФ исполнителем признает лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных уголовным кодексом.

В описании преступного деяния в приговоре отсутствуют конкретные данные о том, что содержащееся в местах лишения свободы лицо принимало совместно с Жупановым А.В. участие в совершении объективной стороны преступления. Также отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что Жупанов А.В. и неустановленный поставщик наркотических средств договаривались о совместном совершении преступлений.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору подлежит исключению.

Не может судебная коллегия согласиться и с квалификацией действий осужденного по ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ по преступлению, совершенному в отношении наркотического средства амфетамин массой 1,531 грамма, изъятого в ходе осмотра места жительства осужденного.

В соответствии с ч.2 и ч.3 ст.66 УК РФ приготовление к преступлению наказывается менее строго, чем покушение на преступление. Две стадии неоконченного преступления различаются как по фактической стороне, так и по тяжести содеянного, что и обусловило различие в наказании за приготовление к покушению и покушение на преступление.

Органами предварительного следствия действия Жупанова А.В. по приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства амфетамин массой 1,531 грамма квалифицированы как приготовление к сбыту наркотика по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ.

Квалифицируя это преступление как единое с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ, суд нарушил положения ст.252 УПК РФ, выйдя за рамки предъявленного обвинения.

Действия Жупанова А.В. по факту приготовления к сбыту наркотического средства амфетамин массой 1,531 грамма подлежат переквалификации на ст.30 ч.1,228-1 ч.3 п.»г» УК РФ.

Обсуждая вопрос о назначении наказания по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (в отношении наркотического средства амфетамин массой 1,531 грамма), судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, указанные в приговоре данные о личности Жупанова А.В., отягчающее и смягчающие наказание обстоятельства, исключительные обстоятельства, а также положения ст.66 ч.2, ст.64 УК РФ. Оснований для назначения дополнительных наказаний судебная коллегия не усматривает.

Учитывая внесенные в приговор изменения, подлежит снижению и наказание, назначенное по ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ. При этом судебная коллегия принимает во внимание, что сведения, указанные в кассационных жалобах о поведении осужденного в период следствия, о выполнении им обязательств досудебного соглашения, были приняты судом первой инстанции во внимание и учтены при назначении наказания.

Доводы жалоб стороны защиты о возможном применении условной меры наказания не основаны на законе и противоречат положениям ст.79 ч.7 п.»в» УК РФ. Особо тяжкие преступления Жупанов А.В. совершил в период условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору, в связи с чем окончательное наказание ему следует назначить по правилам ст.70 УК РФ.

Отбывать наказание Жупанов А.В. должен в исправительной колонии особого режима в соответствии со ст.58 ч.1 п.»г» УК РФ.

Судебная коллегия признает обоснованными доводы осужденного о том, что задержан он был фактически 29 декабря 2010 года, что подтверждается рапортом сотрудника милиции (т.2 л.д.241). В соответствии со ст.128 ч.3 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

Таким образом, срок отбывания наказания Жупанову А.В. следует исчислять с 29 декабря 2010 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Череповецкого городского суда от 29 июня 2011 года в отношении Жупанова А.В. изменить.

Исключить из его обвинения квалифицирующий признак совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Его действия в отношении наркотического средства амфетамин массой 1,531 грамма квалифицировать ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (в редакции от 08.12.2003 года № 162-ФЗ), по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы.

Снизить назначенное с применением ст.64 УК РФ по ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (в редакции от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) наказание с 4 лет до 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п.»г», ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п.»г» УК РФ (в редакции от 08.12.2003 года № 162-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить 3 года 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ присоединить частично в виде 3 месяцев лишения свободы неотбытое наказание по приговору от 22.11.2005 года и окончательно определить наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислять с 29 декабря 2010 года.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи