Судья Афонина И.А. Дело №22-1848 2011г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Вологда 23 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Федюнина Н.А. судей Феклушина В.Г., Коничевой Л.В. при секретаре Лобановой И.В. рассмотрела в судебном заседании 23 августа 2011 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора г.Череповца и по кассационной жалобе осужденного Дьяченко С.Н. на приговор Череповецкого городского суда от 15 июня 2011 года, которым Дьяченко С.Н., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый: 17 февраля 2009 года по ст.ст.159 ч.3, 159 ч.4 УК РФ к 6 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев, осужден к лишению свободы: за два преступления, предусмотренные ст.159 ч.4 УК РФ на 4 года за каждое, за три преступления, предусмотренные ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ на 3 года 6 месяцев за каждое. По совокупности преступлений на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен с 15 июня 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 27 августа 2009 года по 5 февраля 2010 года. Взыскано с Дьяченко С.Н. в пользу А. в возмещение материального ущерба 585000 рублей. Заслушав доклад судьи областного суда Феклушина В.Г., объяснения адвоката Чегодаева А.С. по доводам жалобы и представления, мнение прокурора Наугольного В.В. полагавшего, что приговор следует изменить, судебная коллегия установила: Дьяченко признан виновным в совершении мошенничества в крупном размере организованной группой и покушений на мошенничество в особо крупном размере организованной группой. Преступления совершены при обстоятельствах установленных судом. В кассационном представлении прокурор просит изменить приговор в отношении Дьяченко: квалифицировать все его действия связанные с квартирой П. только по одной статье 159 ч.4 УК РФ, исключив как излишне вмененную ст.30 ч.3, ч.2 ст.62 УК РФ, тогда как в приговоре судом признано частичное возмещение ущерба, как смягчающее наказание обстоятельство. В кассационной жалобе осужденный Дьяченко просит изменить приговор, снизить ему наказание с 8 лет лишения свободы на срок не свыше 3 лет лишения свободы. Назначенное наказание считать условным. В обоснование ссылается на то, что признал вину, выполнил все обязательства по досудебному соглашению о сотрудничестве, женат, имеет малолетнего сына. Жена беременна, находится в отпуске по уходу за ребенком. Считает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволяет суду признать их исключительными и назначить ему наказание ниже низшего предела. В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель просит оставить ее без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в кассационном представлении и в кассационной жалобе, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Судебное разбирательство по делу проведено в особом порядке. Глава 40-1 УПК РФ не содержит норм, запрещающих принимать по делу, рассматриваемому в особом порядке при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, иные, кроме обвинительного приговора, судебные решения, в частности, содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, а само уголовное дело прекращено, если для этого не требуется исследования собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются. Органами следствия Дьяченко обвинялся в совершении двух преступлений по квартире П. – это покушение на завладение непосредственно самой квартирой и завладение деньгами А. от продажи этой квартиры. Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным следует, что обращать в свою собственность квартиру П. осужденный и другие лица не собирались, их умысел был направлен на реализацию квартиры путем совершения мошеннических действий, получение за неё денежных средств, что и было сделано. Поэтому квалификация действий Дьяченко по покушению на завладение квартирой П. является излишней. Все действия организатора преступления и других лиц, в том числе Дьяченко направленные на реализацию квартиры П. и завладение в конечном итоге деньгами А. образуют одно преступление, которое следует квалифицировать по ст.159 ч.4 УК РФ, как мошенничество, совершенное в крупном размере организованной группой. В связи с этим в описательно-мотивировочную часть приговора следует внести уточнение, указав, что Дьяченко, как член организованной группы, совершил два мошенничества и два, а не три, как указано в приговоре, покушения на мошенничество. Наказание Дьяченко за каждое преступление в отдельности назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом содеянного, всех влияющих на ответственность обстоятельств и является справедливым. Утверждение прокурора о нарушении судом при назначении наказания Дьяченко правил ч.1 ст.62 УК РФ судебная коллегия находит несостоятельным. Суд признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, частичное возмещение ущерба, которое, по мнению коллегии, не является основанием для назначения наказания по правилам ч.1 ст.62 УК РФ. Суд первой инстанции указал в приговоре, что наказание Дьяченко подлежит назначению с учетом положений ч.ч.1,2 ст.62 УК РФ. Согласно разъяснения, содержащегося в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания», при установлении обстоятельств, предусмотренных как частью 1, так и частью 2 статьи 62 УК РФ, наказание назначается по правилам части второй этой статьи. В то же время, принимая во внимание исключение излишнего осуждения Дьяченко по ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ по хищению квартиры П., судебная коллегия считает, что следует снизить назначенное ему наказание по совокупности преступлений и приговоров. Вместе с тем, суд не усмотрел оснований для назначения Дьяченко наказания с применением ст.64 и ст.73 УК РФ, о чем мотивировано в приговоре. Судебная коллегия также не усматривает оснований для удовлетворения просьбы Дьяченко о применении при назначении ему наказания указанных норм уголовного закона. Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Череповецкого городского суда от 15 июня 2011 года в отношении Дьяченко С.Н. изменить. Исключить из приговора указание об осуждении Дьяченко С.Н. по ст.30 ч.3, ст.159 ч.4 УК РФ по хищению квартиры П.. Считать Дьяченко С.Н. осужденным по совокупности двух преступлений, предусмотренных ст.159 ч.4 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, к 5 годам 9 месяцам лишения свободы. По совокупности приговоров, в соответствии со ст.70 УК РФ, к назначенному наказанию, частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору от 17 февраля 2009 года в виде двух лет лишения свободы, и окончательно назначить Дьяченко С.Н. наказание 7 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В описательно-мотивировочную часть приговора внести изменение, указав, что Дьяченко как член организованной группы совершил два мошенничества и два покушения на мошенничество. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационное представление – без удовлетворения. Председательствующий Судьи