КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Швецовой М.В.

судей Нечаевой Ф.Ф., Стародубцевой Е.Н.

при секретаре Блиновой О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Малышева А.А. на приговор Устюженского районного суда от 12 июля 2011 года, которым

Малышев А.А.,

<ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 1 сентября 2010 года по ст.158 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, постановлением от 28.02.2011 года испытательный срок продлен на 2 месяца, постановлением от 10.06.2011 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы на 1 год в колонию-поселение,

осужден по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ (с приговором от 01.09.2010 года) окончательно назначено наказание по совокупности приговоров 5 лет 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения – заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 12 июля 2011 года.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Швецовой М.В., объяснения адвоката Сиротина В.А. в защиту осужденного Малышева А.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ухановой Н.В., полагавшей необходимым приговор изменить и снизить назначенное осужденному наказание, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Малышев А.А. признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено 9 марта 2011 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Малышев А.А. вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Малышев А.А. оспаривает приговор в части назначенного наказания. Указывает, что написал явку с повинной, дал правдивые показания, сотрудничал со следствием, в содеянном раскаялся, имеет мать, которая является пенсионеркой и в настоящее время болеет. Обязуется в дальнейшем не совершать преступлений. Обращает внимание, что суд не применил ст.64 УК РФ. Просит назначить наказание без реального лишения свободы либо смягчить назначенное наказание.

Государственным обвинителем Рожиной Е.В. на кассационную жалобу осужденного поданы возражения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела. Выводы суда о доказанности вины Малышева А.А. основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Так, показаниями свидетеля С. установлено, что 9 марта 2011 года у территории исправительного учреждения был задержан Малышев А.А., пытавшийся перебросить на территорию колонии наркотическое средство. При личном досмотре у него был изъят сверток, в котором, как пояснил Малышев А.А., находилось наркотическое средство.

Согласно протоколу личного досмотра у Малышева А.А. был изъят сверток и сотовый телефон. Данное обстоятельство подтвердили принимавшие участие в личном досмотре понятые С. и М.

Заключением химической экспертизы установлено, что изъятое у Малышева А.А. вещество является наркотическим средством MDPV (3,4-метилендиоксипировалерон), производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,238 грамма.

Осужденный Малышев А.А. признал, что изъятое у него наркотическое средство он получил от незнакомых лиц, имел намерение перебросить его на территорию колонию для осужденных за вознаграждение.

Об этом Малышев А.А. указал и в явке с повинной.

Правильно оценив доказательства в их совокупности, суд дал верную правовую оценку действиям Малышева А.А. по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ. Соглашаясь с такой квалификацией действий осужденного, судебная коллегия принимает во внимание, что он наркотическое средство принес к исправительному учреждению, имел намерение его сбыть находящимся в колонии лицам путем переброса через ограждение на территорию колонии за денежное вознаграждение, тем самым непосредственно совершил преступление и в силу ст.33 ч.2 УК РФ является его исполнителем. Преступление Малышев А.А. до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан и преступление было пресечено на стадии приготовления.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением судом первой инстанции уголовного закона.

Малышев А.А. признан виновными в приготовлении к совершению преступления.

В соответствии со ст.66 ч.2 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Смягчающим наказание осужденного обстоятельством суд признал его явку с повинной, что предусмотрено п.»и» ч.1 ст.61 УК РФ. Отягчающих наказание обстоятельств не установил.

В соответствии со ст.62 ч.1 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой ст.66 Уголовного кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Таким образом, с учетом требований ст.ст.66 ч.2, 62 ч.1 УК РФ подлежащее назначению Малышеву А.А. по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ наказание не может превышать 4 лет лишения свободы.

Судебная коллегия наряду с явкой с повинной признает смягчающими наказание обстоятельствами признание осужденным своей вины, раскаяние в содеянном и наличие у него психического расстройства, а совокупность всех смягчающих обстоятельств исключительными, позволяющими назначение наказания с применением ст.64 УК РФ ниже низшего предела.

Учитывая, что особо тяжкое преступление Малышев А.А. совершил в период испытательного срока по приговору от 01.09.2010 года, окончательное наказание ему следует определить в соответствии со ст.70 УК РФ.

Доводы осужденного о возможности применения условной меры наказания противоречат требованиям ст.74 ч.5 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Устюженского районного суда от 12 июля 2011 года в отношении Малышева А.А. изменить: с применением ст.64 УК РФ снизить назначенное ему по ст.ст.30 ч.1, 228-1 ч.2 п.»б» УК РФ наказание с 5 лет лишения свободы до 3 лет лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию присоединить частично в виде 3 месяцев лишения свободы не отбытое наказание по приговору от 1 сентября 2010 года и окончательно назначить наказание по совокупности приговоров 3 года 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи