Судья Трещалов В.Н. Дело № 22-2920 2011 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Вологда 15 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Федюнина Н.А.

судей: Чиликовой Е.В. и Стародубцевой Е.Н.

с участием прокурора Наугольного В.В.

адвоката Макарова Ю.Г.

при секретаре Копьевой И.И.

рассмотрела в судебном заседании 15 декабря 2011 года кассационные жалобы осужденного Дмитриева И.В. постановления Устюженского районного суда Вологодской области от 06 октября 2011 г. и 29 ноября 2011 г., которыми отклонены замечания на протоколы судебного заседания от 22 августа 2011 г. и 15-19 сентября 2011 г.; постановление Устюженского районного суда Вологодской области от 26 октября 2011 г., которым оставлены без рассмотрения замечания на протокол судебного заседания от 15-19 сентября 2011 года; кассационное представление прокурора и кассационные жалобы осужденного на приговор Устюженского районного суда Вологодской области от 19 сентября 2011 года, которым

Дмитриев И. В., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

-22.05.2009 г. по ч.1 ст.158, ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ (с учетом приговора апелляционной инстанции от 16.07.2009 г.) к 1 году 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года 6 месяцев;

- 21.12.2009 г. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1; ч.2 ст.228; ч.3,69 ч.3 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

осужден по ст.3 ст.33, ст.70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично в виде 1 года лишения свободы наказание, не отбытое по приговору от 22. 05.2009 года, и частично в виде 4 лет лишения свободы присоединено наказание, не отбытое по приговору от 21.12.2009 года; окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 19 сентября 2011 г.

Зачтено в срок наказания срок, отбытый по приговору от 21.12.2009 г., с 25 августа 2009 г. по 18 сентября 2011 г. включительно.

Заслушав доклад судьи Чиликовой Е.В., объяснения осужденного Дмитриева И.В. и в его защиту адвоката Макарова Ю.Г., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Наугольного В.В., полагавшего обжалуемые постановления суда оставить без изменения, а приговор суда изменить по доводам представления, судебная коллегия

установила :

Дмитриев И.В. признан виновным в том, что, отбывая наказание в исправительной колонии №... <адрес>, организовал незаконное приобретение и перевозку без цели сбыта наркотического средства героин общей массой не менее 99,637 граммов, т.е. в особо крупном размере.

Вину Дмитриев И.В. не признал.

В кассационных жалобах осужденный Дмитриев И.В. выражает не согласие с принятыми судом решениями. Указывает, что его вина не доказана. В материалах дела отсутствуют доказательства, что он имел телефонные соединения с Т. и руководил его действиями по приобретению и перевозке наркотиков. Утверждает, что в исправительной колонии он не имел возможности пользоваться сотовой связью. Телефон и сим-карта в указанный период у него не изымалась, о чем свидетельствует справка начальника ИК-№.... Указывает, что в ходе следствия на него оказывалось психологическое воздействие, он незаконно помещался в ШИЗО, наказывался администрацией. Впоследствии данные действия администрации были признаны незаконными. Обращает внимание, что в качестве доказательств по делу фигурируют три компакт-диска, по которым проводилась фоноскопическая экспертиза, а в постановлении о назначении экспертизы следователем указано два компакт-диска. Продолжительность разговоров не соответствует распечаткам аудиозаписи. Считает, что данные факты свидетельствуют о фальсификации доказательств. Необоснованно отклонены его ходатайства о проведении повторной фоноскопической экспертизы, отказано в ознакомлении с третьим диском, который фигурирует в деле. 08.08.2011 г. в ходе предварительного слушания незаконно отклонены его ходатайства, в том числе о вызове и допросе свидетелей У. и Е., ознакомлении с материалами дела. Следователем незаконно отказано в предоставлении протоколов входящих исходящих звонков ОАО «...» и «...», не предоставлены для прослушивания аудиозаписи телефонных переговоров ОРМ «...», отказано в ксерокопировании постановления о его этапировании из колонии №... в СИЗО-№... <адрес>; ксерокопировании документов при ознакомлении с материалами дела. Обращает внимание, что постановления следователя от 18 января и 19 мая 2011 г. о переводе его из исправительной колонии в следственный изолятор для проведения с ним следственных действий признаны 19 июля 2011 г. кассационной инстанцией областного суда незаконными и необоснованными. Считает, что приговор постановлен с нарушением требований ст.ст.307-309 УПК РФ. Судом не применена ст.30 ч.3 УК РФ, не верно исчислен и присоединен срок не отбытого наказания по приговору от 21.12.2009 г. Замечания на протоколы судебного заседания судом рассмотрены необъективно. Считает, что суд необоснованно оставил без рассмотрения его дополнительные замечания на протокол судебного заседания от 15-19 сентября 2011 г. Просит постановление суда от 26 октября 2011 г. и приговор суда отменить.

В кассационной инстанции осужденный Дмитриев И.В. дополнительно просил отменить постановления суда от 06 октября 2011 г. и 29 ноября 2011 г., которыми отклонены его замечания на протоколы судебных заседаний от 15-19 сентября 2011 г. и 22 августа 2011 г.

В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что суд в нарушение требований ст.70 УК РФ присоединил Дмитриеву И.В. не отбытую часть наказания по приговору от 21.12.2009 г. в виде 4 лет лишения свободы, тогда как не отбытый срок наказания составлял менее 3 лет 6 месяцев лишения свободы. Необоснованно произведен зачет в срок наказания периода с 25 августа 2009 г. по 18 сентября 2011 г. включительно, в течение которого Дмитриев И.В. отбывал наказание по приговору от 21.12.2009 г.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия считает, что суд правильно установил фактические обстоятельства по делу.

Вопреки доводам осужденного его вина в совершении преступления подтверждается исследованными судом доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Версия Дмитриева И.В. о непричастности к преступлению проверялась и обоснованно признана несостоятельной.

Из показаний Т. в ходе предварительного следствия усматривается, что его поездка в <адрес>, приобретение там наркотического средства героин и перевозка его до момента изъятия происходили под руководством Дмитриева И.В. посредством сотовой телефонной связи. При этом он пользовался телефоном с абонентским номером №..., а Дмитриев И.В. звонил ему с №.... При прослушивании звуковых файлов Т. уверенно опознал свой голос и голос Дмитриева И.В., в которых в основном речь идет о приготовлении к поездке в <адрес> за наркотическим средством. Кроме того, Т. признал, что обменивался с Дмитриевым предъявленными смс-сообщениями. (т.1 л.д.40-42,44-46).

Оснований сомневаться в достоверности показаний Т. не имеется, поскольку они даны с соблюдением требований закона, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Так, из протокола осмотра транспортного средства от 9.09.2010 г. следует, что Т. признал принадлежность ему свертка, обнаруженного под ковриком заднего сиденья автомобиля (т.1 л.д.25-28).

Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей С., Б., Ш., Ч.

По заключению химической экспертизы изъятое в автомашине вещество является наркотическим средством героин массой не менее 99,637 граммов, что относится к особо крупному размеру.

Приговором Устюженского районного суда от 21.04.2011 г., вступившим в законную силу, Т. признан виновным в приобретении в <адрес> 8.09.2010 г. наркотического средства героин массой 99,637 граммов и перевозке его без цели сбыта до места изъятия 09.09.2010 г. в д.<адрес>.

Помимо показаний Т. на предварительном следствии факт многократных телефонных соединений и смс-сообщений с осужденным посредством телефонной сотовой связи подтверждается: протоколами входящих и исходящих соединений между абонентами №... и №.... Из них также следует, что в период с 1 сентября 2010 г. по 8 сентября 2010 г. абонент №... (Дмитриев И.В.) все это время находился в зоне действия одной базовой станции, расположенной в г.<адрес>, азимут 45 градусов, тогда как абонент Т. находился в зоне действия разных базовых станций; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм на оптическом диске записи телефонных переговоров Т. и Дмитриева И.В., свидетельствующих о даче осужденным указаний Т. о приобретении и перевозке наркотического средства; заключением фонографической экспертизы.

Доводы осужденного о фальсификации доказательств подтверждения не нашли. Оснований подвергать сомнению достоверность представленных на фонографическую экспертизу оптических дисков с материалами ОРМ «...» и образцами голоса Дмитриева И.В. не имеется, поскольку, как следует из заключения эксперта, носители поступили надлежаще упакованными, заверенными подписями следователя и понятых, а также печатью ФСБ РФ, без следов вскрытия (т.2 л.д.54). Как видно из справки следователя К., ввиду невозможности предоставления материалов уголовного дела эксперту был направлен оптический диск TDK CD-R80 №... L А 12206 с материалами дела на электронном носителе (т.2 л.д.52,211). При указанных данных оснований для удовлетворения ходатайства Дмитриева И.В. о прослушивании данного диска в судебном заседании не имелось (т.2 л.д.235).

Выводы эксперта мотивированы, заключение фонографической судебной экспертизы отвечает требованиям ст.204 УПК РФ, поэтому у суда не было оснований сомневаться в их объективности, как и отсутствовали основания для назначения повторной экспертизы (т.2 л.д.153,234).

Приведены в приговоре и другие доказательства виновности осужденного. Показания в судебном заседании свидетелей Т., З. оценивались судом в совокупности с другими доказательствами по делу. Основанием для отмены приговора данные показания не являются, как и представленная осужденным справка начальника ФКУ ИК-№... справка от 20.10.2011 г. о том, что за время отбывания наказания в период с 23.03.2010 г. по 01.12.2010 г. средства связи (сотовый телефон и сим-карта) у Дмитриева И.В. не изымались (т.3 л.д.81).

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. Оснований для признания указанных в приговоре доказательств недопустимыми не имеется, поскольку они отвечают требованиям ст.217 УПК РФ Дмитриеву И.В предоставлены в полном объеме материалы уголовного дела вместе с вещественными доказательствами. При этом ходатайств об ознакомлении с конкретными вещественными доказательствами он не заявлял (т.2 л.д.159-160). Протоколы о входящих и исходящих телефонных соединениях и расположениях базовых станций были предметом исследования судом. По ходатайству Дмитриева И.В. ему вручены копии указанных документов (т.2 л.д.232).

Оснований для отмены постановлений суда от 06 октября 2011 г. и 29 ноября 2011 г., которыми отклонены замечания осужденного на протоколы судебного заседания от 22 августа 2011 г. и 15-19 сентября 2011 г.; а также постановления суда от 26 октября 2011 г., которым оставлены без рассмотрения замечания Дмитриева И.В. на протокол судебного заседания от 15-19 сентября 2011 г., судебная коллегия не находит.

Как следует из материалов дела, требования ч.2,3 ст.7 УПК РФ и вопреки доводам жалобы являются мотивированными, так как содержат указания на причины, в соответствии с которыми указанные замечания были отклонены. Ввиду пропуска срока на обжалование постановлением от 26 октября 2011 г. суд обоснованно оставил без рассмотрения замечания Дмитриева И.В. на протокол судебного заседания от 15-19 сентября 2011 г. Кроме того, постановлением суда от 06 октября 2011 г. замечания осужденного на указанный протокол уже были предметом рассмотрения. Оснований считать данные решения необъективными не имеется (т.2 л.д.20-21,59,86).

Правовая оценка содеянного Дмитриевым И.В. по ч.3 ст.33, ст.30 ч.3 УК РФ, не имеется.

Наказание за совершенное Дмитриевым И.В. преступление назначено с учетом всех влияющих на ответственность обстоятельств, чрезмерно суровым не является.

Вместе с тем, доводы прокурора о допущенных судом нарушениях при назначении наказания по совокупности приговоров и необоснованном зачете в срок наказания периода с 25 августа 2009 г. по 18 сентября 2011 г., в течение которого Дмитриев И.В. отбывал наказание по приговору от 21.12.2009 г., заслуживают внимания.

Как видно из представленных материалов, с 25 августа 2009 г. по 18 сентября 2011 г. Дмитриев И.В. отбывал наказание по приговору от 21 декабря 2009 г. По данному уголовному делу в порядке ст.91-92 УПК РФ он не задерживался и под стражей не находился. Перевод Дмитриева И.В. во время отбывания наказания по приговору от 21 декабря 2009 г. из исправительной колонии в следственный изолятор для производства следственных и иных процессуальных действий по данному уголовному делу не противоречит требованиям закона. Кассационным определением от 19 июля 2011 г. постановления следователя от 01 декабря 2010 г. и 21 марта 2011 г. признаны законными и обоснованными (т.2 л.д.206-208).

В связи с допущенной судом ошибкой при исчислении срока наказания судебная коллегия исключает из резолютивной части приговора указание о зачете Дмитриеву И.В. в срок отбывания наказания периода времени с 25 августа 2009 г. до 18 сентября 2011 года.

Вместе с тем, суд не правильно исчислил не отбытый Дмитриевым И.В. срок наказания по приговору от 21 декабря 2009 г. при назначении наказания по совокупности приговоров.

К наказанию, назначенному по данному приговору, суд присоединил частично неотбытую часть наказания по приговору от 21 декабря 2009 г. в виде 4 лет лишения свободы, тогда как неотбытый срок наказания на 19 сентября 2011 года составлял 3 года 5 месяцев 6 дней лишения свободы.

При таких обстоятельствах наказание Дмитриеву И.В. по ст.70 УК РФ подлежит снижению.

По вопросу о возможности зачета в срок отбывания наказания времени нахождения в следственном изоляторе осужденный вправе обратиться в суд в порядке ст.ст.396,397 УПК РФ.

Руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия,

о п р е д е л и л а :

Постановления Устюженского районного суда Вологодской области от 06 октября 2011 г. и 29 ноября 2011 г., которыми замечания Дмитриева И.В. на протоколы судебного заседания от 15-19 сентября 2011 г. и 22 августа 2011 г. отклонены; а также постановление Устюженского районного суда от 26 октября 2011 г., которым замечания Дмитриева И.В. на протокол судебного заседания от 15-19 сентября 2011 г. оставлены без рассмотрения; оставить без изменения; кассационные жалобы – без удовлетворения;

Приговор Устюженского районного суда Вологодской области от 19 сентября 2011 года в отношении Дмитриева И. В. изменить:

на основании ст.70 УК РФ к назначенному по настоящего приговору наказанию по ст.33 ч.3,228 ч.2 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы без штрафа присоединить частично в виде одного года лишения свободы наказание, не отбытое по приговору от 22 мая 2009 г., и присоединить частично в виде одного года лишения свободы наказание, не отбытое по приговору от 21 декабря 2009 г.; окончательно по совокупности указанных приговоров назначить Дмитриеву И.В. 8 (восемь) лет лишения свободы, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

исключить из приговора указание о зачете в срок отбывания наказания период с 25 августа 2009 г. по 18 сентября 2011 г. включительно;

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление прокурора без удовлетворения.

Председательствующий: Судьи: