КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Федюнина Н.А.

судей: Спиридоновой З.З, Стародубцевой Е.Н.

при секретаре Воробьевой Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 19 января 2012 года дело по кассационному представлению заместителя прокурора Вологодского района Шубейкина Г.В. на приговор Вологодского районного суда от 09 декабря 2011 года, которым

Вишняков П. Н., родившийся <ДАТА> в <адрес>, ранее судимый:

1.      1 августа 2008 г. по ст. 30 ч 3-158 ч 1 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства, 27 апреля 2009 года водворен в места лишения свободы на 4 месяца,

2.      4 марта 2010 г. по ст. 161 ч 2 п «г» УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

3.      25 января 2011 года по ст. 30 ч 3-158 ч 1 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства, не отбытое наказание составляет 3 мес. 16 дней,

Осужден по ст. 158 ч 2 п « в « УК РФ в редакции закона от 7 марта 2011 года к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч 4 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда от 4 марта 2010 года и на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично, в виде 1 года 5 месяцев наказание не отбытое по приговору от 4 марта 2010 года и в виде 1 месяца лишения свободы с применением ст. 71 ч 1 УК РФ, наказание не отбытое по приговору от 25 января 2011 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Содержится под стражей с 05 августа 2011 года.

По делу разрешен гражданский иск и решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Федюнина Н.А, заключение прокурора Гудкова Н.В, полагавшего приговор изменить по доводам представления, возражения адвоката Дорофеевой Н.А. в защиту осужденного, судебная коллегия

установила:

Вишняков П.Н. признан виновным в тайном хищении чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Деяние имело место 19 июля 2011 года в <адрес> и области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину он признал.

В кассационном представлении прокурор просит приговор изменить, исключить в качестве обстоятельства, отягчающего наказание рецидив преступлений, которого в действиях Вишнякова не имеется, снизить размер наказания, заменив вид исправительного учреждения со строгого на общий.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по основаниям представления.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно признал Вишнякова виновным по ст. 158 ч 2 п « в « УК РФ, что никем и не оспаривается, однако допустил ошибку в применении уголовного закона.

Признавая в действиях Вишнякова рецидив преступлений, как отягчающее наказание обстоятельство и назначая наказание суд не учел, что в соответствии со ст. 18 УК РФ при признании рецидива не учитываются, в том числе, судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Как следует из материалов дела, Вишняков ранее судим в 2008 году и в 2011 году за преступления небольшой тяжести, в 2010 году условно и данное условное осуждение не отменялось, поэтому в его действиях судом ошибочно признан рецидив преступлений.

Поскольку Вишняков осужден за преступление средней тяжести, ранее судим к условной мере наказания за тяжкое преступление, местом отбывания наказания ему следует назначить в соответствии со ст. 58 ч 1п» б» УК РФ колонию общего режима.

В связи с тем, что рецидив учтен судом при назначении наказания подлежит смягчению мера наказания, в том числе и по совокупности приговоров.

Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского районного суда от 09 декабря 2011 года в отношении Вишнякова П. Н. изменить, исключить обстоятельство, отягчающее наказание- рецидив преступлений.

Смягчить назначенное по ст. 158 ч 2 п 2 в» УК РФ в редакции от 7 марта 2011 года наказание с 2 лет лишения свободы до 1 года 11 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 74 ч 4 УК РФ отменить условное осуждение по приговору суда от 4 марта 2010 года и на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично, в виде 1 года 5 месяцев наказание не отбытое по приговору от 4 марта 2010 года и в виде 1 месяца лишения свободы с применением ст. 71 ч 1 УК РФ, наказание не отбытое по приговору от 25 января 2011 года и окончательно назначить 3 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Судьи: