КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Швецовой М.В.

судей Нечаевой Ф.Ф., Киселева А.В.

при секретаре Сокоулиной В.А.

рассмотрела в судебном заседании 7 февраля 2012 года дело по кассационной жалобе осужденного Кулина Е.А.

на приговор Кирилловского районного суда Вологодской области от 22 декабря 2011 года, которым

Кулин Е. А., <ДАТА>года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч.1 ст. 328 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселения, куда прибыть самостоятельно.

Срок наказания исчислять со дня прибытия в колонию – поселение с зачетом времени следования к месту отбывания наказания.

Мера пресечения на кассационный период - подписка о невыезде.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи областного суда Нечаевой Ф.Ф., пояснения осужденного Кулина Е.А., адвоката Диева И.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Наугольного В.В., полагавшего приговор изменить, назначить наказание в виде штрафа, судебная коллегия

установила:

Кулин Е.А. <ДАТА>года рождения, гражданин ..., зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, состоящий на воинском учете в отделе комиссариата Вологодской области по <адрес>, <адрес> и <адрес> районам, как лицо, подлежащее призыву на военную службу, признан виновным в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы.

Он умышленно с целью уклонения от прохождения военной службы по призыву, осознавая, что законные основания для его освобождения от прохождения военной службы либо предоставления отсрочки от ее прохождения, предусмотренные ст. ст. 23,24 Федерального Закона от 28 марта 1998года № 53-ФЗ « О воинской обязанности и военной службе», отсутствуют, в назначенное время, в периоды призывав: весеннего 2010года, осеннего 2010года и весеннего 2011года, получив лично под роспись повестки о явке в военный комиссариат, в указанные в повестках дни, не явился для прохождения медицинского освидетельствования, то есть умышленно не исполнил обязанность, предусмотренную ч.1 ст. 59 Конституции Российской Федерации, согласно которой « Защита отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации».

Преступление совершено при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Вину осужденный не признал.

В кассационной жалобе Кулин Е.А. указывает, что с приговором не согласен, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением норм уголовно-процессуального закона и неправильным применением норм материального права. Выводы суда о виновности Кулина Е.А. не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Суд необоснованно не принял во внимание доказательства стороны защиты, не опровергнутые стороной обвинения, а именно - наличие у него заболевания, которое является основанием для освобождения его от прохождения военной службы. Кроме того, суд установил изменение им показаний, данных в ходе предварительного следствия, однако, причину изменений не выяснил и не дал данному обстоятельству свою оценку. Следователь получив сведения о жалобах на состояние здоровья, не собрал доказательства опровергающие или подтверждающие данные доводы о том, что он не может служить в армии в связи с имеющимся у него заболеванием. Выводы суда о том, что у него была цель уклониться от прохождения военной службы, не соответствует установленным обстоятельствам. Судом исследована медицинская справка от 1 сентября 2011года о наличии у него заболевания « ..., ремиссия», выданная в августе-сентябре 2011года в поликлинике ООО « ...» <адрес>. Данное заболевание относится к группе 1 ст. 58 в, 57 в, т.е. группа В - ограниченно годен к военной службе. Суд в приговоре не привел мотивов, по которым не принял во внимание данное доказательство, подтверждающее его доводы о наличии заболевания, являющегося основанием для освобождения от военной службы. Необоснованно не удовлетворено судом ходатайство о назначении судебно-медицинской экспертизы по исследованию вопросов о состоянии здоровья и определения годности к прохождению военной службы.

Он не являлся на медицинское обследование не с целью уклонения от призыва на военную службу, а с целью избежать незаконного медицинского освидетельствования врачами Кирилловской ЦРБ, не принимающими во внимание наличие имеющихся у него заболеваний.

Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 328 УК РФ.

Вывод суда о назначении наказания, связанного с реальным лишением свободы, не соответствует принципам законности, обоснованности и гуманизма.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.

В возражениях государственный обвинитель просит доводы кассационной жалобы отклонить, приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины в совершении преступления соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный и правильный анализ и оценка которым даны в приговоре, в силу чего доводы жалобы, в которой оспариваются эти выводы суда, являются не состоятельными.

Вина Кулина в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы, подтверждается: показаниями свидетелей ФИО8 ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО13, протоколом выемки и протоколом осмотра расписок о получении повесток Кулиным Е.А. о явке для медицинского освидетельствования, постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств - расписок, выпиской из книги протоколов заседаний комиссии по постановке на воинский учет <адрес> от 6 февраля 2008года, из которой следует, что Кулин Е.А. признан годным к военной службе.

Так, из показаний свидетеля ФИО8, - начальника отделения подготовки призыва и набора граждан на военную службу по контракту отдела военного комиссариата Вологодской области по <адрес>, <адрес> и <адрес> районам, Кулин Е.А. состоит на воинском учете и подлежит призыву для прохождения воинской службы. В период весеннего и осеннего призывов 2010года, весеннего призыва 2011года Кулину лично под роспись вручались повестки о необходимости явки на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии. Кулин ни по одной из повесток не явился, причин неявки не сообщил, оправдательных документов не представил. Он за неявку без уважительных причин был 6 раз привлечен к административной ответственности по ст. 21.5 КоАП РФ. Основанием для освобождения или отсрочки от призыва на военную службу по состоянию здоровья является решение призывной комиссии на основании медицинского освидетельствования. У Кулина отсутствуют основания для его освобождения от прохождения военной службы либо предоставления отсрочки от ее прохождения, предусмотренные ст. ст. 23,24 ФЗ РФ « О воинской обязанности и военной службе». От Кулина заявлений о замене военной службы альтернативной гражданской не поступало. Для прохождения медицинского освидетельствования в апреле 2010года Кулину была выдана учетная карта призывника с картой медицинского освидетельствования. Указанные документы Кулин не вернул.

Свидетель ФИО9 показала, что в ее служебные обязанности входит вручение повесток призывникам. В период весеннего и осеннего призывов 2010года, весеннего призыва 2011года Кулину лично под роспись вручались повестки о необходимости явки на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии. Кулин заявил, что по повесткам являться не будет, в армии служить не хочет.

Свидетель ФИО13 показала, что ее сыну Кулину Е.А. в 2010году и весной 2011года вручались повестки из военкомата, но являлся ли он по повесткам, не знает. В указанные периоды каких-либо обстоятельств, препятствующих явке по повесткам, у сына не было.

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд обоснованно признал вину Кулина Е.А. доказанной и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 328 УК РФ, поскольку он умышленно уклонился от призыва на военную службу, неоднократно без уважительных причин не явился по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу (на медицинское освидетельствование) в течение трех призывов подряд при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы.

Об умысле на уклонение от призыва на военную службу свидетельствуют и показания осужденного, данные им в ходе предварительного расследования, оглашенные в судебном заседании, согласно которым он получал повестки о явке на медицинское освидетельствование, но по ним не являлся, причины неявки не сообщал, не считал нужным. Оснований для освобождения от прохождения военной службы либо предоставления отсрочки от ее прохождения у него нет. Заменить военную службу альтернативной гражданской не просил. В армии служить не хочет, так как боится « дедовщины».

Доводы кассационной жалобы по существу сводятся к переоценке правильных выводов суда, при этом как видно из материалов дела, указанные доводы, а также приобщенные по ходатайству защиты, медицинские документы, в том числе справка ООО « ...» от 1 сентября 2011года, согласно которой у Кулина Е.А. выявлена язвенная болезнь двенадцатиперстной кишки, ремиссия и Кулин Е.А. ограниченно годен к военной службе - были предметом исследования и им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Согласно п. «а» ч.1 ст. 23 Федерального закона РФ « О воинской обязанности и военной службе» № 53-ФЗ от 28.3.98г. в редакции ФЗ № 141 от 11.11.03г. от призыва на военную службу освобождаются граждане, признанные не годными или ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья.

Порядок прохождения медицинского освидетельствования, признания гражданина не годным или ограниченно годным к военной службе регламентирован данным законом.

Основанием освобождения от призыва на военную службу по состоянию здоровья является заключение призывной комиссии на основании результатов медицинского освидетельствования, от которого Кулин уклонился.

Сам факт наличия какого-либо заболевания у гражданина не освобождает от обязанностей, предусмотренных ч.1 ст. 31 Федерального закона « О воинской обязанности и военной службе», в том числе, и являться по повестке военного комиссариата на медицинское освидетельствование.

Ходатайство стороны защиты о назначении судебно-медицинской экспертизы по исследованию вопросов здоровья и определения годности Кулина Е.А. к прохождению военной службы судом обоснованно оставлено без удовлетворения, что мотивировано в постановлениях суда ( т.1 л.д.211, т. 2 л.д. 93), с чем соглашается судебная коллегия.

Как следует из материалов уголовного дела, Кулин Е.А. в призывные периоды весны, осени 2010года, весны 2011года для прохождения медицинского освидетельствования не являлся, каких-либо медицинских документов о наличии у него заболеваний, ставящих под сомнение выводы первоначальной призывной комиссии, признавшей его годным и 6 февраля 2008года поставившей на воинский учет, в призывную комиссию о состоянии здоровья не предоставил. Наличие у него заболеваний в настоящее время, не опровергает выводы суда об уклонении его от призыва на военную службу в указанные выше призывные периоды.

С учетом изложенного судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии у Кулина Е.А. законных оснований для освобождения от призыва на военную службу в призывные периоды весны, осени 2010года, весны 2011года, кассационную жалобу о необоснованности осуждения отклоняет.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Федеральным Законом №420-ФЗ от 07 декабря 2011 года в УК РФ внесены изменения.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу.

Данным Федеральным законом ФЗ №420-ФЗ от 07 декабря 2011 года внесены изменения в ч.1 ст.56 УК РФ, согласно которой наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 УК РФ, или только если соответствующей статьей Особенной части УК РФ лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

Кулин Е.А. осужден данным приговором за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 328 УК РФ лишение свободы не является единственным видом наказания.

Судебная коллегия считает необходимым наказание, назначенное Кулину Е.А. по ч.1 ст. 328 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 07 марта 2011 года) смягчить с 6 месяцев лишения свободы до штрафа в размере 50 ( пятьдесят) тысяч рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кирилловского районного суда Вологодской области от 22 декабря 2011 года в отношении Кулина Е. А. изменить:

смягчить наказание, назначенное Кулину Е.А. по ч.1 ст. 328 УПК РФ ( в редакции ФЗ № 26 от 07.03.11г.) с 6 месяцев лишения свободы до штрафа в размере 50 ( пятидесяти) тысяч рублей.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: