Судья Кабанова Л.Н. Дело № 2-253/2012 года

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Вологда 9 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Швецовой М.В.,

судей Макурина В.А., Киселева А.В.,

при секретаре Воробъевой Е.А.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденных Мельниковой О.Е., Кузнецовой О.Л. и в их защиту адвокатов Осипова С.Ю., Лешукова Ю.Е. на приговор Вологодского городского суда от 29 декабря 2011 года, которым

Мельникова О. Е., <ДАТА> года рождения, уроженцка д. <адрес>, не судимая,

осуждена по ст.165 ч.2 пп. «а,б» УК РФ (в редакции ФЗ от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ) к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей с удержанием в доход государства;

Кузнецова О. Л., <ДАТА> года рождения, уроженка <адрес>, не судимая,

осуждена по ст.165 ч.2 пп. «а,б» УК РФ (в редакции ФЗ от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ) к 1 году лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей с удержанием в доход государства.

Заслушав доклад судьи областного суда Макурина В.А., объяснения Мельниковой О.Е., Кузнецовой О.Л. и адвоката Осипова С.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Беляковой С.К., полагающей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Мельникова О.Е. и Кузнецова О.Л. признаны виновными в причинении имущественного ущерба собственнику путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с причинением особо крупного ущерба, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Мельникова и Кузнецова вину не признали.

Осужденная Кузнецова, оспаривая приговор, в кассационной жалобе и в дополнении к ней указывает, что он является незаконным и необоснованным, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, кроме того судом нарушены требования уголовно-процессуального закона. Указывает, что под упущенной выгодой понимается неполучение потерпевшей стороной должного, то есть денежных средств, которые неизбежно в соответствии с законом или договором должны были ей поступить.

Однако, фактически суд признал их виновными в похищении части заказов ЗАО «...» и ООО «...» в размере предварительно оговоренной совокупной платы, которую мог бы получить ЗАО «...» в том случае, если бы договоры были подписаны заказчиками с данной организацией и услуги им были бы оказаны от имени последней.

Считает, что указанные денежные средства могли, но не должны были с неизбежностью поступать во владение потерпевшей стороны, так как обязательными условиями по выполнению договоров по оказанию услуг по энергоаудиту являлись: обязательный выезд (инструментальное обследование объектов заказчика) до конца декабря 2010 года и только после выполнения работ была предусмотрена оплата за фактически оказанные услуги.

В судебном заседании установлено, что необходимые заказчикам услуги по энергоаудиту были выполнены ООО «...» и ... вне рамок осуществления ею и Мельниковой трудовой функции в ЗАО «...» и ООО «...» и не за счет последних. ООО «...» и ... самостоятельно и за свой счет выполнили работы срок исполнения, результат и качество которых удовлетворили заказчиков. В связи с этим стоимость данных работ была оплачена ими непосредственно исполнителю. Полагает, что ЗАО «...» и ООО «...» не вправе претендовать на оплату оказанных не ими услуг.

Утверждает, что выводы суда о том, что ЗАО «...» и ООО «...» могли выполнить данные работы и получить соответствующий доход, если бы виновными не было совершено преступление, носит вероятностный характер. Достижение соглашения сторон на заключение договора не является основанием для получения планируемого дохода, поскольку получению выручки от оказания услуг предшествует выполнение работ надлежащего качества и в установленный срок на основе заключенного договора.

Ссылаясь на показания свидетеля ФИО24, указывает, что в ЗАО «...» до 20 декабря 2010 года никто не мог провести работы по энергоаудиту кроме Мельниковой. Как подтверждение этому, ссылается на показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, данные ими в ходе предварительного следствия, а также на свои показания и показания Мельниковой, данные в мае 2011 года.

Появление новых энергоаудиторов дает им право полагать о фальсификации даты заключения с ними трудовых договоров.

Считает, что в судебном заседании достоверно неустановленно, что потерпевшей стороне был причинен имущественный ущерб в виде упущенной выгоды.

Полагает, что само по себе использование информации о потенциальных клиентах, не являющейся коммерческой тайной, в условиях конкурентной рыночной борьбы не может быть уголовно наказуемым, и в данном случае имеют место гражданско-правовые отношения.

Доводы суда о том, что контрагенты вступали в договорные отношения с ООО «...» и ... будучи введенными ею (Кузнецовой) в заблуждение и полагали, что в конечном итоге находятся в договорных отношениях с ЗАО «...» не основан на материалах дела.

В судебном заседании установлено, что во всех случаях выполнения ООО «...» и ... работ по энергоаудиту заказчики получили снижение стоимости выполненных работ при удовлетворительном их качестве, кроме того, по договору с ..., работы были проведены и в более короткий срок, чем это мог предложить ЗАО «...».

Таким образом, заказчики предпочли более удобные для них условия договора, в связи с чем не пытались возобновить переговоры с ЗАО «...» и ООО «...».

Достоверных доказательств, подтверждающих причинение потерпевшей стороне иного материального ущерба также не имеется, так как указанная в приговоре сумма расходов ... рубля является общим объемом затрат указанных организаций на ведение хозяйственной деятельности за конкретный период. При этом размер имущественного ущерба, причиненного преступлением потерпевшему, имеет принципиальное значение, с учетом диспозиции ст.165 УК РФ.

Утверждает, что не основан на материалах дела вывод суда о том, что ими совершено преступление путем обмана и злоупотребления доверием. Судом не дана оценка обстоятельствам, указывающим на то, что руководители ЗАО «...» и ООО «...» ФИО10, ФИО9 и ФИО11 обладали возможностью в любое время проверить ее работу, обладая доступом к электронной базе с перепиской, а также непосредственно контактируя с потенциальными заказчиками.

Как пояснила ФИО10, отчет об отказе ряда клиентов от заключения договоров, который в судебном заседании не исследовался, был передан ей перед самым ее (Кузнецовой) увольнении в декабре 2010 года.

Факт самоустранения ФИО10 от выполнения обязанностей руководителя организации и не желания вникать в вопросы формирования клиентской базы, общения с заказчиками и ценообразования, не свидетельствуют о том, что она ФИО10 ввела в заблуждение относительно желания потенциальных клиентов заключать договоры.

Вывод суда о том, что договоры с заказчиками были заключены фактически от имени ЗАО «...» основывается на показаниях ряда свидетелей, проживающих в отдаленных регионах и в связи с неявкой этих лиц, в судебном заседании были оглашены показания указанных лиц, данные ими в ходе предварительного следствия, несмотря на их (стороны защиты) возражения.

Однако она рассчитывала, при непосредственном их допросе в судебном заседании выяснить ряд моментов, связанных с заключением договоров и выполнением работ, в частности выяснить, могли ли они заключить договоры с ЗАО «...» при условии задержки данной организации с выполнением работ, принимая во внимание увольнение Мельниковой. Таким образом, суд, лишив ее возможности лично допросить свидетелей, нарушил ее право на защиту.

В обоснование вывода о причинении материального ущерба ООО «...» суд сослался на договор №01/2009 от 13 января 2009 года, заключенный между организациями, согласно условий которого ООО «...» получал прибыль в виде 20% от выручки ЗАО «...». При этом не дано оценки ее доводам о том, что указанный договор является подложным, то есть недопустимым доказательством, поскольку указанные в нем реквизиты ООО «...», а именно электронный адрес указанной организации был зарегистрирован ею гораздо позднее даты подписания данного договора.

В приговоре не отражены ее показания по поводу взлома электронного ящика, зарегистрированного ею, который использовался ООО «...». Взлом был осуществлен 23 декабря 2010 года в связи с чем она обращалась с заявлением в УМВД <адрес>. Информация с этого ящика была предоставлена потерпевшей стороной в качестве доказательств, но не выяснено, каким образом эта информация попала к ФИО10.

В судебных заседаниях потерпевшей стороной не были предоставлены ряд документов: договор на аренду помещений, договор аренды сервера организации, предоставлялись копии договоров без заверения и без предоставления оригиналов.

В приговоре не отражено предоставление стороной защиты компьютерной экспертизы по компьютеру, изъятому в ходе обыска, в которой указано, что при снятии информации органами расследования в компьютеры были установлены вредоносные программы.

Просит приговор отменить и производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления.

В кассационной жалобе и в дополнении к ней, поданной в интересах Кузнецовой О.Л. адвокат Лешуков Ю.Е. не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным и подлежащим отмене ввиду нарушения судом норм процессуального права и несоответствия выводов суда представленным доказательствам.

Ссылаясь на ст.72 УПК РФ считает, что ФИО10, ранее допрошенная по делу свидетелем, в судебном заседании не имела права участвовать в качестве представителя потерпевшего.

Отмечает, что показания не явившихся свидетелей в нарушение ст.281 УПК РФ были оглашены в судебном заседании.

Вывод суда о том, что Кузнецова и Мельникова учредили ООО «...» с целью реализации преступного умысла, направленного на причинение имущественного ущерба ООО «...» и ЗАО «...» ошибочен, поскольку материалами дела не подтвержден.

Отмечает, что в ходе предварительного следствия стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении документальной проверки финансово-хозяйственной деятельности юридических лиц, признанных потерпевшими, об истребовании в кредитных учреждениях выписок о движении денежных средств по счетам потерпевших. Защита просила установить личности и допросить в качестве свидетелей учредителя ООО «...» ФИО37, лицо под фамилией ФИО38, указанное в трудовом договоре как директор ООО «...» и ликвидатора данного общества ФИО40, но они допрошены не были. ООО «...» длительное время находится в стадии ликвидации.

Оспаривая договор №01/2009 от 13 января 2009 года, приводит доводы, аналогичные тем, что привела Кузнецова, отмечая, что ходатайство о запросе в компанию «...» о предоставлении сведений о регистрации указанного ящика заявлялось в судебном заседании и было удовлетворено, однако ответ не поступил или не был приобщен к материалам дела.

Утверждает, что вывод суда о причинении Мельниковой и Кузнецовой потерпевшей стороне вреда в виде упущенной выгоды не подтвержден материалами дела. Из представленных стороной обвинения документов и свидетельских показаний следует, что при вступлении в СРО ЗАО «...» указало в качестве энергоаудиторов общества ФИО41, ФИО67, ФИО42 и ФИО43. Кроме ФИО41 никто из данных лиц не установлен и недопрошен, поэтому он допускает, что эти лица не осведомлены, что являются энергоаудиторами и сотрудничают с потерпевшими. Представленные стороной обвинения в качестве энергоаудиторов свидетели ФИО45 и ФИО46 не имеют свидетельства энергоаудиторов, а имеют лишь удостоверение о повышении квалификации. ЗАО «...», не имея специалистов в области энергоаудита не имело возможности добросовестно выполнить обязательства перед контрагентами и соответственно не могла получить доход при нормальных условиях гражданского оборота, при этом ссылается на показания ФИО24 и письмо администрации <адрес>.

Просит приговор в отношении Кузнецовой отменить и уголовное преследование прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления.

Мельникова в кассационной жалобе и в дополнениях к ней указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, так как представленные суду документы сфальсифицированы. Утверждает, что в ее действиях и в действиях Кузнецовой отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.165 УК РФ, поскольку обоснованность упущенной выгоды со стороны ЗАО «...» представлена ненадлежащим образом. Отмечает, что упущенная выгода, как и реальный ущерб, возникает в результате нарушения договора. Использование понятий «упущенная выгода» и «неполученные доходы» ничем не разграничиваются и поэтому должны подтверждаться документально: стоимостью единицы услуги, утвержденной руководителем предприятия; письменным документом, подписанным как со стороны заказчика, так и исполнителя о намерениях подписать договорные отношения, или же гарантийное письмо о предстоящей оплате по данному договору. Однако таких документов потерпевшей стороной представлено не было.

Указывает на неточности в документах, представленные в интересах ООО «...» и ЗАО «...»: в доверенности, приказе, факсограммах от МПО «...».

Отмечает, что документы по аренде сервера: договор и платежные, ФИО10 в суд не представила.

Приводя обоснование, утверждает, что документы о полномочиях ФИО10, ФИО40, ФИО38 и ФИО26 представлять интересы ООО «...» являются подложными.

Приводит обстоятельства, которые по ее мнению свидетельствуют о совершении незаконной деятельности ЗАО «...» и ООО «...».

Просит приговор отменить и производство по делу прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления.

В кассационной жалобе и дополнении к ней, поданным в интересах Мельниковой, адвокат Осипов С.Ю., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, так как выводы суда о виновности Мельниковой и Кузнецовой не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным суду доказательствам.

Оспаривает причинение потерпевшей стороне вреда в виде упущенной выгоды, поскольку суд фактически осужденных признал виновными в переводе части заказов, являющихся результатом деятельности ЗАО «...» и ООО «...» на ООО «...». При этом приводит доводы аналогичные тем, что привели Мельникова, Кузнецова и адвокат Лешуков, отмечая, что необходимые заказчикам услуги были выполнены ..., а также лично Мельниковой и Кузнецовой в свободное от основной работы время и не за счет ЗАО «...»

Кроме того, <адрес> МП ..., ОАО «...» отказались от заключения договоров, как с ЗАО «...», так и с ....

Отмечает, что ЗАО «...», не имея специалистов в области энергоаудита, не имело реальной возможности добросовестно выполнить обязанности перед контрагентами и соответственно не могло получить доход при нормальных условиях гражданского оборота.

Сумма расходов потерпевших ... рубля, которая по мнению суда является общим объемом затрат ЗАО «...» и ООО «...» на ведение хозяйственной деятельности, не должна приниматься таковой без тщательной проверки всех статей этого расчета. Защитой и подсудимыми заявлялось, что кроме ЗАО «...» и ООО «...» по адресу <адрес> фактически расположено еще около двух десятков различных коммерческих организаций, принадлежащих ФИО10 или ФИО11, поэтому были заявлены ходатайства об истребовании первичных документов о понесенных затратах. Ходатайства были удовлетворены, но потерпевшая сторона не представила все необходимые документы.

Указывает, что в нарушение ст.281 УПК РФ, без согласия зашиты и подсудимых, были оглашены показания свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 и ФИО22

Тем самым суд, необоснованно сославшись на положение ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ, лишил возможности подсудимых и защиту лично и непосредственно допросить свидетелей, чем нарушил принцип непосредственности исследования доказательств в суде.

Полагает, что в соответствии со ст.72 УПК РФ ФИО10 не могла быть допрошена в судебном заседании в качестве представителя потерпевшего.

Просит приговор в отношении Мельниковой отменить и уголовное преследование в отношении ее прекратить за отсутствием состава преступления.

В возражениях на жалобы государственный обвинитель Воробьев П.В., приводя свои мотивы, доводы осужденных и их защитников считает несостоятельными и полагает, что оснований для отмены или изменения судебного решения не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по доводам, изложенным в жалобах, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании Мельникова пояснила, что она с конца июня по 15 декабря 2010 года работала энергоаудитором в ЗАО «...», которым руководила ФИО10. Приказ о ее приеме на работу не подписывался, трудового договора с ней не было заключено, должностных инструкций она не подписывала. В августе 2010 года на работу в ЗАО «...» устроился ФИО24, а перед ее увольнением приступил к работе энергоаудитором мужчина, но они оба не имели права на проведение энергоаудита. База данных ЗАО «...» создавалась с июня 2010 года, в базу менеджеры из интернета вносили данные: наименование предприятия, его адрес, телефон и с кем велись переговоры. В сентябре 2010 года она прошла обучение и получила удостоверение с правом проведения энергоаудита. В этот же месяц были заключены договоры с организациями в <адрес> и <адрес> на составление программ по энергосбережению и энергоэффективности муниципальных районов. Кроме того, были выиграны конкурсы с организациями в <адрес>, в <адрес>, в <адрес>, на <адрес>. Процесс выполнения энергоаудиторских работ от начала замеров занимает не менее 90 дней.

С затратами ЗАО «...», понесенными при подготовке энергопаспортов и энергообследования в сумме ... рубля 99 копеек не согласна, поскольку в эту сумму вошли затраты на использование сервера, аренду помещений других компаний.

Знает, что в ООО «...» было два отдела по продажам, одним из них руководила Кузнецова.

16 ноября 2010 года она и Кузнецова создали ООО «...», чтобы работать честно в соответствии с законом, предоставляя услуги энергоаудита. На этот период у нее была другая база данных с предприятиями.

С ... <адрес> ООО «...» вело предварительные переговоры, но услуг не оказывало, с организацией «...» их общество не сотрудничало.

В декабре 2010 года ФИО10 поставила перед ней задачу выехать в сельское поселение <адрес> и провести обследование. Она и Кузнецова вели предварительные переговоры по телефону с представителями администрации поселения, но ЗАО «...» не могло исполнить договор, и он не был заключен с этим обществом.

Согласно договору от 23 декабря 2010года ООО «...» проводило обследование объектов сельского поселения <адрес>. У них была устная договоренность с ... на проведение энергообследования ..., на основании которого получали деньги.

В декабре 2010 года представители администрации <адрес> звонили в ЗАО «...» или ООО «...», ей был переадресован звонок и она сообщила, что смогут выполнить работу по составлению программы. ФИО10 и ФИО11 сказали ей, что договор должен быть не менее ... рулей, что дешевыми проектами заниматься не будут. Поэтому когда из <адрес> позвонил в декабре, то она сообщила, что может выполнить эту работу в свое личное время не от ЗАО «...», а от ООО «...», поскольку с ФИО10 не было оговорено, что она не имеет права работать с кем-либо. Программа была выполнена и сдана ООО «...», соответственно принята администрацией <адрес>.

По договору с МУП «...» пояснила, что была аналогичная ситуация и переговоров от ЗАО «...» не велось, переговоры вела она от ООО «...» и программа была выполнена на сумму ... рублей.

Кузнецова показала, что с 10 марта 2010 года она работала начальником отдела продаж в ООО «...». Занимались сбором информации по предприятиям, которые в соответствии с ФЗ №21 подпадали под энергоаудит, был определен круг предприятий, занимались подбором персонала и его обучением.

В сентябре 2010 года ЗАО «... вступило в саморегулируемую организацию и могло осуществлять деятельность, связанную с энергоаудитом, в связи с чем была произведена почтовая рассылка рекламы по предприятиям. Ей было известно, что в июне был создан второй отдел по продажам, которым руководила ФИО25 В марте 2010 года она (Кузнецова) создала электронный адрес, который указан в договоре от 13 января 2009 года. С октября по декабрь 2010 года было заключено около 10 контрактов, которые находились в работе или разработке. 17 декабря 2010 года она уволилась. На момент создания ООО «...», то есть в ноябре 2010 года она работала в ООО «...». С декабря 2010 года в ООО «...» работали она, Мельникова, менеджер и уборщица, остальные работали на основании договоров. ООО «...» вело переговоры с МУП «...». Не помнит, участвовала ли она в переговорах с ЖКУ <адрес>. По договору с МПО «...» пояснила, что она участвовала в переговорах от ЗАО «...». ФИО10 сообщила, что нет возможности выехать в <адрес> округ, предложила, чтобы сначала перевели деньги. Ей (Кузнецовой) было стыдно перед людьми, поэтому предложили вариант сотрудничества с ..., на что представители МПО «...» согласились. Когда переговоры с поселением <адрес> начинались от ЗАО «...», то возникла такая же ситуация. Тогда при проведении энергообследования заключили договорс ОАО «...».

Представитель потерпевшего ФИО26 пояснила, что об обстоятельствах дела ей известно со слов заместителя директора ЗАО «...» ФИО9 Просила в пользу общества взыскать с подсудимых ущерб в размере ... рублей 99 копеек.

Представитель потерпевшего ФИО10 показала, что она является учредителем и генеральным директором ЗАО «...» с 2003 года по настоящее время. Общество занималось общим аудитом, также рассчитывали и нормативы, а с 2010 года начали заниматься энергоаудитом. ООО «...», в котором она является заместителем директора, занимается оказанием посреднических услуг, а фактически является отделом продаж ЗАО «...». В ООО «...» в должности руководителя продаж работала Кузнецова, с ней был подписан трудовой договор, проработала она до середины декабря 2010 года.

После того, как вышел нормативно-правовой акт, в соответствии с которым Министерство энергетики стало вести реестр саморегилируемых организаций энергоаудиторов, они подали документы на вступление в СРО и стали заниматься энергоаудитом.

В ЗАО «...» и ООО «...» было создано специальное программное обеспечение, в которое занесены все предприятия, которыми проводились переговоры, отражен ход переговоров с указанием наименования организации, его адреса, сведений о руководителях, контактные телефоны, адрес электронной почты. Эта база находилась на сервере ЗАО «...», арендованным этим обществом. Зайти в базу можно было, только используя логин и пароль, последний она выдавала начальнику отдела, то есть доступ ко всей базе имела Кузнецова. База создавалась до приема на работу Кузнецовой двумя способами: данные помещали из органов статистики, получаемые платно, либо собирали информацию из источников, находящихся в интернете и из сайтов администраций областей и районов. Эта информация являлась собственностью ЗАО «...», она содержала данные по предприятиям: МУП «...», УЖКУ администрации <адрес>, МПО «...», МП ЖКХ МУ ..., ... предприятие ..., ОАО «...».

Летом 2010 года на должность энергоаудитора в ЗАО «...» была принята Мельникова и на тот период ее должностные обязанности были определены только устной договоренностью.

Менеджеры ЗАО «...» производили рекламную рассылку, затем с обратившимися к ним клиентами заключались договоры. Сроки на выполнение работ и цены определяла руководитель отдела энергоаудита ЗАО «...» Мельникова, работающая в этой должности с сентября 2010 года. С ней был составлен трудовой контракт, издан приказ и сделана запись в трудовой книжке. Ее должностные обязанности как руководителя были прописаны в трудовом контракте. Она вела переговоры с заказчиком, определяла сроки выполнения работы и цену. По итогам формирования цены направлялись коммерческие предложения, далее менеджеры вели переговоры с заказчиками, согласовывали текст договора, отправляли его и получали подписанный обратно, после чего получали счет на оплату.

У Мельниковой в подчинении был ФИО24, который должен был выполнять работы по энергоаудиту.

После увольнения в декабре 2010 года Мельниковой и Кузнецовой от заказчиков и из электронной почты стала известна информация об этих 6 контрагентах.

Со слов директора «...» знает, что данная организация подписала договор не с ними, а с ООО «...», которое создали Мельникова и Кузнецова.

Считает, что Мельникова и Кузнецова злоупотребили доверием ЗАО «...» и контрагентам представляли неверную информацию, что ЗАО «...» не может выполнить работы за ту сумму, которая была указана в коммерческом предложении.

Знает, что Мельникова, представляя ООО «... приняла участие в заключении договора с МП «...», пояснив, что они являются дочерней организацией ЗАО «...».

Кроме того, в связи с неверными сведениями, представленными Кузнецовой и Мельниковой, МПО «...» заключило договор не с ними, а с ..., а работы были выполнены Мельниковой.

Считает, что по вине Мельниковой и Кузнецовой не были заключены договоры ЗАО «...» с указанными предприятиями, в том числе с ... <адрес> и ОАО «...».

Заключение Мельниковой и Кузнецовой, как представителей ООО «...» и при посредничестве ... договоров на выполнение работ по аудиту с МУП «...», с УЖКУ администрации <адрес>, с МПО «...» и с ..., исполнение работ в соответствие с этими договорами объективно подтверждены показаниями свидетелей ФИО9, ФИО11, ФИО24 и ФИО14, а также документами, подтверждающими договорные отношения с указанными контрагентами и выполнение объема работ исполнителем для заказчиков.

В судебном заседании суда первой инстанции достоверно установлено, что Мельникова и Кузнецова, заключая договоры 22, 26 ноября, 6 и 21 декабря 2010 года с заказчиками, приведенными выше, использовали коммерческую информацию, полученную в период работы Мельниковой в ЗАО «...» и Кузнецовой в ООО «...».

Доводы Мельниковой и Кузнецовой о том, что все работы для этих контрагентов выполнены от ООО «...» в личное время или после того, как они уволилась из ЗАО «...» нашли подтверждение в судебном заседании.

В действиях Мельниковой и Кузнецовой отсутствует состав преступления, предусмотренный ст.165 УК РФ, поскольку по данной статье УК РФ уголовная ответственность может наступить в случае причинения собственнику или иному владельцу имущества реального материального ущерба либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполучения доходов, которые это лицо, в том числе юридическое, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием.

Обязательным условием при этом является причинение ущерба в виде упущенной выгоды вследствие противоправных действий виновных из корыстных побуждений при наличии закона, нормативного акта или договора, согласно которому потерпевшая сторона должна получить материальную выгоду.

Однако ЗАО «...» и «ООО «...» имея предварительную договоренность, не заключили договоры с МУП «...», с УЖКУ администрации <адрес>, с МПО «...» <адрес>, с ..., расположенном в <адрес>, с ... <адрес>, с ОАО «...» <адрес>, соответственно услуги по энергоаудиту для этих заказчиков не исполняли, каких-либо материальных затрат в виде командировочных расходов, расходов на оборудование не несли, то есть представители ЗАО «...» не имеют права претендовать на получение денежных средств, которые они намеревались получить, если бы заключили договоры с указанными контрагентами.

При таких условиях судебная коллегия соглашается с доводами, изложенными в кассационных жалобах о том, что достижение соглашения сторон на заключение договора не является основанием для получения планируемого дохода, так как получению выручки от оказания услуг предшествует выполнение работ надлежащего качества и в установленный срок на основании заключенного договора.

Сумма ... рубля 99 копеек не может быть принята как причинение ущерба ЗАО «...» и ООО «...» поскольку она представителями потерпевшего ФИО26 и ФИО10 ни чем не обоснована, а ссылку на справку-расчет по ущербу (т.15 л.д.9-23), судебная коллегия признает несостоятельной, поскольку она не конкретизирована. В частности в ней отсутствуют затраты на получение информации на предприятия, с которыми ООО «...» заключило договоры.

Доводы подсудимых и их защитников о том, что в эту справку расчеты включены иные расходы, не связанные с энергоаудитом, в судебном заседании первой инстанции не только не опровергнуты, но и нашли подтверждение рядом обстоятельств, в том числе из показаний ФИО10 следует, что «ЗАО «...» кроме энергоаудита занималось аудитом, расчетами нормативов.

Таким образом, выводы суда о виновности Мельниковой и Кузнецовой не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в отношении их приговор подлежит отмене, а производство по делу следует прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст.165 УК РФ.

Кроме того, в нарушение требований ст.281 УПК РФ в судебном заседании были оглашены показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19, тем самым были нарушен принцип состязательности сторон и право подсудимых на защиту, поскольку они не имели возможности непосредственно задать вопросы указанным свидетелям.

Руководствуясь ст.ст.373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Вологодского городского суда от 29 декабря 2011 года в отношении Мельниковой О. Е. и Кузнецовой О. Л. отменить и в соответствии со ст.24 ч.1 п. 2 УПК РФ производство по делу прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст.165 ч.2 пп. «а,б» УК РФ (в редакции ФЗ от 7 декабря 2011 года №420).

Признать за Мельниковой О.Е. и Кузнецовой О.Л. право на реабилитацию в соответствии со ст.ст.135 и 136 УПК РФ, о чем им направить извещение о порядке возмещения вреда.

Председательствующий:

Судьи: