КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Чиликовой Е.В.;

судей Инюкина С.В., Верхневой Л.Ю.;

при секретаре Коховой О.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя, кассационным жалобам осужденного Барченкова П.В., его защитника Воронова Ю.М. на приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 1 марта 2012 года, которым

Барченкова П. В., родившийся <ДАТА> в <адрес>, гражданин ..., ранее не судимый,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.159 УК РФ и одного преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

мера пресечения на кассационный период изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу,

срок отбывания наказания исчислен с 1 марта 2012 года,

полностью удовлетворены гражданские иски ООО «...», ООО «...», ЗАО «ТД «...»,

решена судьба вещественных доказательств,

заслушав доклад судьи Инюкина С.В., пояснения адвоката Соколовой Л.Б., поддержавшей жалобу осужденного, защитника Воронова Ю.М., поддержавшего жалобу, мнение прокурора Пигалева А.Р., который просит приговор изменить по доводам кассационного представления, а в удовлетворении жалобы осужденного и защитника отказать, судебная коллегия

установила:

Барченков П.В. признан виновным в том, что он, являясь ... ООО «...», используя свое служебное положение, путем обмана и злоупотребления доверием похитил полученные в качестве предоплаты по договору поставки денежные средства у ООО «...» в крупном размере в сумме ... рубля, путем обмана и злоупотребления доверием похитил металлопрокат у ЗАО «...» на сумму ... рублей, а также присвоил вверенные ему по договору поставки денежные средства ООО «...» в крупном размере в сумме ... рубля.

Преступления Барченковым П.В. совершены в <адрес> в период с июня по декабрь 2009 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в совершении преступлений Барченков П.В. не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Банникова И.Н., указывает, что суд не в полной мере учел то, что Барченков впервые привлекается к уголовной ответственности, имеет положительные характеристики, содержит малолетнего ребенка, преступления совершил в сфере предпринимательской деятельности. Просит приговор изменить, назначить Барченкову за каждое из преступлений наказание в виде штрафа в размере 100000 рублей, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ – штраф в размере 180000 рублей.

В кассационной жалобе осужденный Барченков просит приговор отменить, считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Указывает, что суд, мотивируя назначение наказания, расширил предусмотренные законом основания. Полагает, что суд не учел его положительные характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка и брата инвалида 2 группы, отсутствие судимости. Указывает, что ООО «...» была реорганизована путем присоединения к ООО «...», с которой возможно удержание в пользу потерпевших причиненного ущерба, взысканного с ООО «...» решениями арбитражного суда.

В кассационной жалобе защитник Воронов Ю.М., допущенный судом в порядке ч.2 ст.49 УПК РФ наряду с адвокатом, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новой рассмотрение. Полагает, что суд вынес обвинительный приговор без учета требований ст.23 УПК РФ, поскольку вред от действий Барченкова причинен только коммерческим организациям. Указывает, что у Барченкова отсутствовал умысел на хищение денежных средств потерпевших, между сторонами сложились гражданско-правовые отношения. Считает, что имущественные интересы потерпевших защищены решениями арбитражного суда, удовлетворившего их иски, поэтому повторное взыскание ущерба в их пользу с Барченкова недопустимо. Также считает назначенное Барченкову наказание несоразмерным содеянному, чрезмерно суровым.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Банникова И.Н., указывает на доказанность вины Барченкова в совершении преступлений, просит удовлетворить жалобу Барченкова П.В. и назначить ему наказание не связанное с лишением свободы, жалобу защитника Воронова Ю.М. оставить без удовлетворения.

Представителем потерпевшего ООО «...» ФИО11 принесены возражения на кассационные жалобы и кассационное представление государственного обвинителя, в которых он просит оставить приговор без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям:

Суд привел в приговоре в числе доказательств, подтверждающих виновность Барченкова, показания представителя потерпевшего ООО «...» ФИО10, представителя потерпевшего ООО «...» ФИО11, свидетеля ФИО12

Как следует из протокола судебного заседания, указанные лица в судебном заседании не присутствовали, судом по ходатайству государственного обвинителя были оглашены их показания на предварительном следствии при отсутствии согласия на это стороны защиты. Наличие исключительных обстоятельств, которые бы свидетельствовали о невозможности допроса этих лиц в судебном заседании, судом не приведено.

Судебная коллегия считает, что сам по себе факт проживания представителей потерпевших в другом городе и их заявления с просьбой рассмотреть дело без их участия, равно как и неверное указание в процессуальных документах адреса свидетеля, исключительными обстоятельствами, предусмотренными частью второй статьи 281 УПК РФ, не являются.

Поскольку судом не были соблюдены требования ч.1 ст.281 УПК РФ, суд исключает показания представителей потерпевших ФИО11, ФИО10 и свидетеля ФИО12 из числа допустимых доказательств по делу.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что другие исследованные судом доказательства, приведенные в приговоре, получены в соответствии с требованиями закона, являются допустимыми и подтверждают виновность Барченкова в совершении преступлений.

Так, по эпизоду совершения преступления в отношении ООО «...» виновность Барченкова подтверждена заявлением ООО «...», копиями счетов и платежных поручений по договору от 1 июля 2009 года, выпиской по расчетному счету ООО «...», договором между ООО «...» и ООО «...», показаниями свидетеля ФИО13 и ФИО14, которыми подтверждено, что Барченков, являясь ... ООО «...» получил в качестве предоплаты по договору поставки от ООО «...» ... рубля, но используя свое служебное положение ... коммерческой организации, данные средства на приобретение металлопроката не направил, использовал их для оплаты расходов ООО «...» по договору с ООО «...» и на хозяйственные нужды, не имея намерения возвратить данные денежные средства собственнику.

Факт того, что ООО «...» причинен ущерб в размере ... рубля подтвержден решением Арбитражного суда <адрес> от 21 октября 2010 года.

Доводы подсудимого Барченкова о том, что он был намерен закупить металлопрокат для ООО «...» на денежные средства, полученные от дальнейшей коммерческой деятельности и выполнить свои обязательства по договору, судом проверены и обоснованно отвергнуты, поскольку таких действий со стороны Барченкова не предпринималось.

Поскольку из числа доказательств исключены показания представителя потерпевшего ФИО11, на которых был основан вывод суда о том, что Барченков имел умысел на хищение путем обмана денежных средств ООО «...» на момент получения этих денежных средств, а других доказательств этому не имеется, судебная коллегия считает, что действия Барченкова следует переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.160 УК РФ в редакции Федерального закона №26 от 7 марта 2011 года. Исследованными доказательствами достаточно подтверждено, что Барченков совершил хищение вверенных ему ООО «...» денежных средств в крупном размере в сумме ... рубля с использованием своего служебного положения, чем причинил ущерб ООО «...».

Исследованными судом доказательствами также доказана виновность Барченкова в хищении путем злоупотребления доверием металлопроката у ЗАО «...» на сумму ... рубля.

Доводы подсудимого об отсутствии умысла на хищение судом проверены, обоснованно отвергнуты.

Судом верно установлено, что Барченков на 29 декабря 2009 года не имел правовых оснований получить у ЗАО «...» металлопрокат, поскольку предоплату за него не вносил, а согласно условиям договора поставки от 6 августа 2009 года, заключенного между ЗАО «...» и ООО «...» поставка металла предусматривалась только на условиях предоплаты. Барченков, используя свое служебное положение ... ООО «...», пользуясь доверительными отношениями с менеджером ЗАО «...» ФИО15, ввел его в заблуждение относительно наличия действительной задолженности у ЗАО «...» перед ООО «...», о наличии которой ФИО15 ошибочно полагал из-за сбоя компьютерной программы. Получив металлопрокат, Барченков его не оплатил, использовал в личных целях, чем причинил ущерб ЗАО «...».

Указанные обстоятельства подтверждены показаниями свидетеля ФИО15, письмом Барченкова в адрес ЗАО «...» от 25 августа 2009 года с просьбой о возврате задолженности, мемориальными ордерами № 22148 и № 22147 от 15 сентября 2009 года, выпиской по расчетному счету ООО «...» и актом сверки взаимных расчетов, из которых видно, что задолженность в сумме ... рубля в ООО «...» возвращена, других задолженностей не имелось.

Факт получения Барченковым металлопроката на указанную сумму подтвержден товарной накладной от 29 декабря 2009 года и показаниями представителя потерпевшего ФИО16, из которых также следует, что Барченков металлопрокат не оплатил, мер к этому в дальнейшем не предпринимал.

Из заявления Барченкова в Межрайонную ИФНС №... России по <адрес> от 9 ноября 2009 года видно, что Барченков просил прекратить деятельность ООО «...» в связи с его присоединением к ООО «...».

Указанные доказательства суд первой инстанции правильно оценил как подтверждающие умысел Барченкова на хищение имущества ЗАО «...» путем злоупотребления доверием и обоснованно квалифицировал действия Барченкова по ч.3 ст.159 УК РФ.

Поскольку при квалификации действий Барченкова суд не указал редакцию уголовного закона, а преступление Барченковым было совершено до внесения изменений в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, в редакции которого уголовный закон улучшает положение осужденного, судебная коллегия это устраняет.

Также правильным является вывод суда о доказанности вины Барченкова в хищении имущества ООО «...».

Судом верно установлено, что Барченков, используя свое служебное положение ... ООО «...», получив от ООО «...» в качестве предоплаты по договору поставки металлопроката деньги в сумме ... рубля, не сумев произвести поставку металлопроката в адрес контрагента, не намереваясь возвращать денежные средства в ООО «...», присвоил денежные средства, использовал их на личные нужды, на покрытие расходов ООО «...» и ЗАО «...», ... которого он также являлся, чем причинил ущерб ООО «...».

Указанные обстоятельства подтверждены платежными поручениями от 15 сентября 2009 года и 24 сентября 2009 года о перечислении ООО «...» в адрес ООО «...» предоплаты по договору поставки металлопродукции от 9 сентября 2009 года в сумме ... рублей и ... рублей, платежным поручением от 25 сентября 2009 года о перечислении ООО «...» ... рублей в адрес ООО «...» в целях поставки металлопроката.

Из показаний директора ООО «...» ФИО17 следует, что он поставил в адрес ООО «...» лишь часть металлопроката на сумму ... рублей, но не смог выполнить полностью договорные обязательства, поэтому в течение 2009 года и первой половине 2010 года вернул полученные от ООО «...» деньги, перечислив их в несколько платежей на счет ООО «...» и на счет ООО «...» согласно договора уступки права требования.

Показания свидетеля ФИО17 подтверждены материалами дела: договором поставки между ООО «...» и ООО «...», платежными поручениями о возврате денежных средств в адрес ООО «...» и ООО «...».

Из показаний свидетеля ФИО14 следует, что договор уступки прав требования между ООО «...» и ООО «...» директором которого она являлась, был заключен по инициативе Барченкова с целью получения денежных средств от ООО «...». Она сняла поступившие на счет ее организации деньги, большую часть из них отдала Барченкову, оставшуюся уплатила в счет налоговых платежей и на покрытие расходов по аренде ЗАО «...».

Выпиской по расчетному счету ООО «...» подтверждено, что часть из поступивших денежных средств Барченковым обналичены, другая часть перечислена на счета других юридических лиц в качестве оплаты расходов ООО «...», ЗАО «...» и в счет погашения кредитных обязательств Барченкова.

О присвоении Барченковым денег в сумме ... рублей сообщил в своем заявлении в милицию директор филиала ООО «...» ФИО18

Размер причиненного ООО «...» ущерба подтвержден решением Арбитражного суда <адрес> от 29 июля 2010 года, которым в пользу ООО «...» взыскан с правопреемника ООО «...» - ООО «...» основной долг в сумме ... рублей.

Указанные доказательства являются достаточными для вывода о том, что Барченков присвоил денежные средства ООО «...» в крупном размере, которые были вверены ему как ... ООО «...» в силу договора поставки, заключенного между данными обществами, распорядился ими в корыстных целях. Поэтому квалификация действий Барченкова по ч.3 ст.160 УК РФ является верной, а доводы о невиновности Барченкова – не состоятельными.

Поскольку при квалификации действий Барченкова по этому эпизоду суд также не указал редакцию уголовного закона, а преступление Барченковым было совершено до внесения изменений в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, в редакции которого уголовный закон улучшает положение осужденного, судебная коллегия это устраняет.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что доводы жалобы защитника ФИО9 об отсутствии у Барченкова умысла на совершение указанных преступлений и наличии в данном случае гражданско-правовых отношений, являются несостоятельными, оснований для отмены приговора и направления дела на новое судебное разбирательство не находит.

Порядок привлечения Барченкова к уголовной ответственности соблюден, нарушений требований ст.23 УПК РФ, о чем указывает в жалобе защитник Воронов Ю.М., не допущено, поскольку преступления, предусмотренные ст.159 и 160 УК РФ в главу 23 УК РФ не входят.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления, ввиду несправедливости назначенного Барченкову наказания, вследствие его чрезмерной суровости.

Суд, назначая Барченкову наказание в виде реального лишения свободы, не в полной мере учел данные о личности осужденного, из которых следует, что к административной ответственности Барченков не привлекался, имеет положительные характеристики, воспитывает малолетнего ребенка, впервые привлекается к уголовной ответственности. Обстоятельства, отягчающие наказание Барченкова, отсутствуют. Обстоятельством, смягчающим его наказание, является наличие малолетнего ребенка. Преступления, которые совершил Барченков, связаны с его предпринимательской деятельностью и ущерб причинен юридическим лицам.

С учетом указанных обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи, судебная коллегия считает возможным снизить назначенное Барченкову наказание и применить положения ст.73 УК РФ, с возложением на Барченкова обязанностей в период испытательного срока.

Судебная коллегия также считает, что суд удовлетворил гражданские иски ООО «...», ООО «...» и ЗАО «...» с нарушением требований закона.

Так, по гражданскому иску, заявленному на предварительном следствии ЗАО «...», у представителя гражданского истца, участвовавшего в судебном заседании, не выяснено, поддерживает ли он заявленный гражданский иск.

Гражданский иск ООО «...» рассмотрен судом в нарушение требований ст.250 УПК РФ при отсутствии ходатайства представителя гражданского истца о рассмотрении иска в его отсутствие. Прокурор гражданские иски не поддерживал.

Судом также не выяснялся вопрос о реальном возмещении причиненного указанным обществам ущерба, взысканного в их пользу решениями арбитражного суда с ООО «...» и его правопреемника.

По всем гражданским искам не выяснено отношение к ним Барченкова, чем нарушены его права.

Поэтому приговор в части удовлетворения гражданских исков подлежит отмене.

Оснований для вмешательства в приговор в остальной части судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 1 марта 2012 года в отношении Барченкова П. В. изменить:

Исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, показания представителей потерпевших ФИО11, ФИО10 и свидетеля ФИО12

Действия Барченкова П.В. по эпизоду хищения денежных средств ООО «...» переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.3 ст.160 УК РФ в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011, по которой назначить Барченкову П.В. наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы.

Считать Барченкова П.В. осужденным:

по ч.3 ст.160 УК РФ (в отношении ООО «...») в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011 к 1 году 10 месяцам лишения свободы;

по ч.3 ст.159 УК РФ (в отношении ЗАО «...») в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011 к 2 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.160 УК РФ (в отношении ООО «...») в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 07.03.2011 к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Барченкову П.В. наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Барченкову П.В. наказание считать условным с испытательным сроком 4 года.

Обязать Барченкова П.В. в период испытательного срока не менять места жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа, ведающего исправлением осужденных и принять меры к возмещению причиненного потерпевшим вреда, установленного приговором.

Меру пресечения в отношении Барченкова П.В. в виде заключения под стражей отменить, освободить его из-под стражи немедленно.

Отменить приговор в части удовлетворения гражданских исков ООО «...», ООО «...» и ЗАО «...», оставить гражданские иски потерпевших без рассмотрения, признав за потерпевшими право на удовлетворение гражданских исков и передать вопрос о размере их возмещения в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части приговор оставить без изменения, жалобы и кассационное представление – без удовлетворения.

Подлинник за надлежащими подписями.

Копия верна.

Судья Вологодского областного суда С.В. Инюкин