Председательствующий судья Выдрин И.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе: председательствующего Швецовой М.В.

судей Майорова А.А. и Нечаевой Ф.Ф.

при секретаре Сокоулиной В.А.

рассмотрела в судебном заседании 10 мая 2012 года дело по кассационным жалобам адвоката Вокина М.И. в защиту интересов осужденного Теницкого А.Н., адвоката Аксенова В.В. в защиту интересов осужденного Костюминского А.П., представителя потерпевшего и гражданского истца ...» ФИО9, кассационному представлению государственного обвинителя Заборских Ю.П.

на приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 7 марта 2012 года, которым

Теницкий А. Н., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден:

по ч. 4 ст. 160 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

в соответствии со ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года с возложением обязанностей: в период испытательного срока один раз в месяц являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, не менять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

оправдан:

по ч.1 ст.201 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

За Теницким А.Н. признано право на частичную реабилитацию в связи с оправданием по ч.1 ст. 201 УК РФ, разъяснен порядок реабилитации.

Костюминский А. П., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден:

ч.4 ст. 160 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 года №26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

в соответствии со ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года с возложением обязанностей: в период испытательного срока один раз в месяц являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, не менять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Мера пресечения Теницкому А.Н. и Костюминскому А.П. на кассационный период оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено взыскать в пользу ...» с Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. в солидарном порядке в счет возмещения материального ущерба деньги в сумме ... рублей, обратив взыскание на принадлежащее им имущество, на которое наложен арест.

Постановлено взыскать с Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. в пользу ...» процессуальные издержки по ... рублей, с каждого.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи областного суда Майорова А.А., пояснения осужденного Теницкого А.Н. и его адвоката Вокина М.И., адвоката Аксенова В.В. в интересах осужденного Костюминского А.П., представителя потерпевшего ФИО9 по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Ивакина Ю.Н., полагавшего приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

установила:

Теницкий А.Н. и Костюминский А.П. признаны виновными в присвоении, то есть хищении чужого имущества, вверенного виновным, совершенном группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения и в особо крупном размере.

Преступление совершено ими в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В судебном заседании осужденные вину не признали.

В кассационной жалобе адвокат Вокин М.И. в интересах осужденного Теницкого А.Н. указывает, что частично не согласен с приговором суда. Полагает, что требование о проведении внеплановой проверки от 21.01.2011 года и акт проверки финансово-хозяйственной деятельности ...», согласно которому Теницкому А.Н. за период с сентября 2006 года по октябрь 2008 года была выплачена завышенная премия в сумме ... рубль, не могут служить доказательством вины его подзащитного. Ревизионная комиссия ...» создана решением Координационного Совета от 19 января 2011 года. Из материалов дела следует, что комиссия требование ОАО «...» о проведении проверки не исполняла и никаких данных проверки представителю ОАО «...» не представляла. Акт проверки от 01.03.2011 года составлен группой по контролю финансово-хозяйственной деятельности службы обеспечения бизнеса ..., являющегося структурным подразделением ОАО «...» на основании письма начальника УВД по <адрес> от 17.01.2011 года. По показаниям специалиста ФИО12, данными в судебном заседании, она проводила проверку по распоряжению генерального директора ОАО «...» за период с 1 января 2006 года по 31 декабря 2010 года. Однако в материалах дела распоряжение генерального директора ОАО «...» отсутствует.

Указывает также, что надзор за деятельностью автономной некоммерческой организации осуществляют ее учредители в порядке, предусмотренном ее учредительными документами. Уставом ...» определено, что контроль за финансово-хозяйственной деятельностью футбольного клуба осуществляет ревизионная комиссия. Таким образом, проверка, проведенная силами Службы обеспечения бизнеса структурного подразделения ОАО «...» является прямым нарушением «О некоммерческих организациях». Доказательство, полученное с нарушением закона, является недопустимым доказательством и не может лечь в основу судебного решения. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о признании данного доказательства недопустимым. Кроме того, не могут быть признаны допустимым доказательством и показания специалиста ФИО12 в силу того, что они даны по факту проведения ею в нарушение закона проверки финансово-экономической деятельности ...».

Обращает внимание, что судом не был исследован Устав ..., действовавший на тот период, полномочия Координационного Совета и директора. Ведомости на выплату зарплаты за указанные месяцы утверждались исполняющим обязанности директора ...» ФИО16. ФИО16 согласовал с Теницким А.Н. размер премиальных выплат, судом не был установлен факт согласования размера премиальных выплат самому Теницкому, а так же не установлено о каких премиях шла речь при их согласовании. Просит приговор в части признания Теницкого А.Н. виновным по ч.4 ст. 160 УК РФ отменить.

Адвокат Аксенов В.В. в защиту интересов осужденного Костюминского А.П. в своей кассационной жалобе считает приговор подлежащим отмене, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов указывает, что согласно Уставу ...» постоянно действующим единоличным исполнительным (руководящим) органом ... Клуба является Директор, который избирается Координационным Советом сроком на 2 года. Директор подотчетен Координационному Совету, несет персональную ответственность за результат и законность своей деятельности. В соответствии с утвержденной структурой ..., главный бухгалтер подчиняется непосредственно директору ... и обязан выполнять его указания. В соответствии с ФЗ №129 от 21.11.1996 года «О бухгалтерском учете» ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители этих организаций. В случае разногласий между руководителем и главным бухгалтером по осуществлению отдельных хозяйственных операций документы по ним могут быть приняты к исполнению с письменного распоряжения руководителя, который несет всю полноту ответственности за последствия осуществления таких операций. Материалами уголовного дела установлено, что ведомости, на основании которых производились выплаты, утверждались директором .... При этом ведомость по начислению заработной платы была единой для всех работников, включая директора организации. По устному распоряжению директора назначались суммы премиальных. В соответствии с этими данными Костюминский А.П. составлял ведомость, которую утверждал директор. Данные доводы подтверждены заключением специалиста ФИО14, заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, показаниями свидетеля ФИО15, о том, что для главного бухгалтера ведомости, как и приказы, являются основанием для начисления премий, поскольку они утверждены учетной политикой ... и являются письменным распоряжением руководителя. Как главный бухгалтер, Костюминский А.П. был обязан выполнять условия своих контрактов с клубом, подчиняться указаниям директора и действовать в рамках своих должностных обязанностей. Кроме того, у него не было мотива и личной заинтересованности в получении директором ... повышенного размера премий. Просит приговор отменить, прекратить дело за отсутствием в действиях его подзащитного состава преступления.

В своей кассационной жалобе представитель ...» ФИО9 указывает о несогласии с приговором суда в части исключения из обвинения Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. фактов хищения ими денежных средств ... путем начисления повышенных премий Костюминскому А.П., ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19 в сумме ... рублей, оправдания Теницкого А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.201 УК РФ и отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Исключая из обвинения факты хищения денежных средств и отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд сослался на то, что в соглашениях к их контрактам, указано, что директор Клуба приказом может повышать или понижать им премию в зависимости от вклада работника в конкретных играх и турнирного положения команды, отсутствие оформленных в письменном виде приказов о выплате повышенных премий суд расценил, как нарушение трудовой дисциплины. Вместе с тем, соглашения к контрактам с Костюминским А.П., ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19 указывают на то, что указанные лица имели право на получение поощрительной премии в увеличенном размере, но только на основании приказов, в которых должно содержаться обоснование – на основании чего работнику выплачивается премия в повышенном размере. Материалами дела установлено, что издавались приказы только о выплате разовых премий, приказов о выплате повышенной премии Костюминскому А.П., ФИО16, ФИО17, ФИО18 и ФИО19 в клубе нет. Теницкий А.Н. и Костюминский А.П. данный факт подтвердили в судебном заседании. То что Теницкий неправомочен был при начислении премий увеличивать количество набранных очков в несколько раз, принятое решение он должен был вынести на рассмотрение заседания Координационного Совета подтвердили в судебном заседании свидетели ФИО20 и ФИО35, специалисты ФИО12 и ФИО22.

Кроме того, указывает, что ущерб от оплаты лечения Теницкого в некоммерческом партнерстве «...» на сумму ... рублей для ...» является существенным, так как финансирование клуба осуществляется за счет средств его учредителей – ОАО «...» и мэрии <адрес>. Кроме того, данными действиями нанесен вред деловой репутации и подрыв авторитета администрации Клуба. Просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение.

В кассационном представлении государственный обвинитель Заборских Ю.П. указывается, что приговор суда является незаконным и необоснованным. Считает необоснованным исключение судом из обвинения Костюминского способа совершения преступления путем растраты, как излишне вмененного, так как исходя из исследованных в ходе судебного заседания доказательств установлено, что похищенные денежные средства в полном объеме получены Теницким. Таким образом, установлено, что со стороны Костюминского имело место растрата вверенных денежных средств в пользу Теницкого, которые были присвоены последним. Умыслом подсудимых охватывались действия каждого, в связи с чем, способ хищения путем растраты, незаконно исключен из обвинения.

Указывает также, что нельзя согласиться с выводами суда, что причиненный действиями Теницкого вред в сумме ... рублей не может быть признан существенным, поскольку при сопоставлении доходов ...» составляет лишь 0, 00069 %. Получение прибыли не является целью деятельности данной организации, финансирование осуществляется за счет средств учредителей, и денежные средства должны быть направлены на достижение целей, которые указаны в Уставе. Оплата лечения директора Теницкого не является целью деятельности клуба.

Считает необоснованным взыскание в пользу ...» процессуальных издержек, а именно затрат потерпевшего на составление аудиторского заключения. Обращает внимание, что представитель потерпевшего по собственной инициативе заключил договор с ООО «...» и поставил свои собственные вопросы на разрешение специалистам. Инициативы суда в данном вопросе не было. Не будет являться взысканная судом сумма и иными расходами, поскольку под иными расходами следует понимать расходы органов дознания, следствия и суда, понесенные при производстве по делу, непосредственно связанные с собиранием и исследованием доказательств виновности подсудимого, а потерпевший не является органом следствия и суда.

При постановлении оправдательного приговора по ч.1 ст.201 УК РФ по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ суду в соответствии с ч.2 ст. 306 УПК РФ надлежало не отказать в удовлетворении гражданского иска, а оставить его без рассмотрения. При отказе в удовлетворении исковых требований потерпевший лишен возможности на обращение в порядке гражданского судопроизводства. Просит отменить приговор и направить дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия считает приговор постановленным в соответствии с фактическими обстоятельствами дела.

Вывод суда о виновности Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. основан на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтвержден изложенными в приговоре доказательствами.

В частности, виновность Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. в судебном заседании установлена:

- показаниями представителя потерпевшего ...» - председателя Координационного совета ...» ФИО20 о том, что после его назначения на указанную должность с 19 января 2011 года он ознакомился с результатами финансово-хозяйственной проверки и ему стало известно о выплате завышенных премий за 2006-2008 годы руководству ...»,. Теницкий не правомочен был при начислении премий количество набранных очков увеличивать в несколько раз. В данном случае принятое решение Теницкий должен был вынести на рассмотрение заседания координационного совета, что не было сделано.

- показаниями представителя потерпевшего ФИО21 - генерального директора ... ", назначенного на должность с 19 января 2011 года, о том, что в результате финансово-хозяйственной проверки было выявлено неправильное использование денег, выделенных ... ", в связи с чем, по согласованию с координационным советом им было написано заявление в правоохранительные органы.

- показаниями представителя потерпевшего ФИО9 о том, что по результатам финансово-хозяйственной проверки деятельности ...» за период с сентября 2006 года по ноябрь 2008 года было установлено, что директору Теницкому А.Н. необоснованно выплачивались премии в повышенном объеме, не предусмотренном трудовым контрактом и локальным нормативным актом, заключенными с ним. Положение о премировании на Теницкого не распространяется, поскольку ссылка на него отсутствует в его трудовом контракте и соглашениях к нему, размер поощрительной премии увеличен быть не может, инициатива выплаты поощрительной премии должна исходить от координационного совета либо по обращению самого Теницкого в Совет, но таких обращений не было.

- показаниями специалиста ФИО12, девять лет работающей в контрольно-ревизионной группе учредителя ...» - ОАО «...» о том, что она принимала участие в проверке финансово-хозяйственной деятельности ...», в результате которой было установлено, что директору Теницкому выплачивались завышенные премии, в его контракте не предусмотрено увеличение премиальных выплат

- показаниями специалиста ФИО22 о том, что она давала заключение по итогам аудиторской проверки в ...», где было выявлено, что начисление и выплата премии Теницкому производилось на основании ведомостей, количество очков в ведомостях не соответствует сведениям континентальной лиги, что повлияло на расчет премиальных.

- показаниями свидетеля ФИО23, работающей в ...» с 01.04.2005 года в должности бухгалтера о том, что расчет заработной платы осуществляется специальной программой, в которую она заносила суммы, указанные в ведомости за прошедший месяц по подразделениям, согласно трудовых контрактов. Ведомость ей выдает главный бухгалтер Костюминский А.П. суммы в ведомости проставляет главный бухгалтер, а утверждает эту ведомость директор Теницкий, размер назначений премий в ее компетенцию не входил.

Должностное положение и обязанности Теницкого А.Н., как директора, Костюминского А.П., как главного бухгалтера ...», подтверждаются заключенными с ними контрактами.

Помимо приведенных доказательств вина осужденных установлена приобщенными к материалам уголовного дела документами и протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, всем им дана надлежащая оценка, указано, какие из них суд принимает, а какие отвергает, обосновывая свое решение.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о том, что квалификация действий Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. по ч.4 ст.160 УК РФ и способ совершения ими преступления путем присвоения, судом установлены правильно, а исключение из объема обвинения у Костюминского А.Н. способа совершения преступления путем растраты как излишне вмененного не влияет на правильность выводов суда, вопреки доводам кассационного представления.

Материалами данного дела достоверно установлен тот факт, что Теницкий и Костюминский, с использованием своего служебного положения, по предварительному сговору, действуя совместно и согласованно, в указанный в установочной части приговора период времени, необоснованно завышали Теницкому суммы поощрительных премий, перечисляя их на его лицевой счет, таким образом присвоив вверенные им денежные средства ...».

Приведенными выше и в приговоре доказательствами опровергаются содержащиеся в кассационных жалобах доводы о недоказанности вины осужденных Теницкого А.Н. и Костюминского А.П. в преступлении, за которое они осуждены, а также доводы о том, что вывод о виновности основан на предположениях.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Акт проверки финансово-хозяйственной деятельности ...» за период с сентября 2006 года по октябрь 2008 года в качестве недопустимого доказательства, по доводам стороны защиты, признан не был, поскольку не противоречит нормам уголовно-процессуального закона, его выводы согласуются с другими изложенными в приговоре доказательствами и их объективность сомнений не вызывает, поэтому оснований для исключения данного акта из числа доказательств не имеется.

Доводы жалобы о признании недопустимым доказательством показаний специалиста ФИО12, основанных на акте проверки, также являются несостоятельными.

Ссылка в жалобе на то, что в расчет выплат завышенных поощрительных премий с сентября 2006 года по октябрь 2008 года включен период по 2010 год, является необоснованной, поскольку не соответствует материалам дела и, в том числе, самому акту проверки.

Доводы жалоб защитников о невиновности осужденных, об отсутствии сговора на хищение и состава преступления, о том, что премии начислялись в соответствии с действующим уставом ...», контрактом и соглашением к контракту, проверялись в суде первой инстанции и были отвергнуты, наряду с заключением специалиста ФИО14, по основаниям, изложенным в приговоре, обоснованно.

Что же касается показаний Теницкого в судебном заседании о том, что он получал завышенные премии по устному распоряжению председателя координационного совета ФИО26, то суд обоснованно признал их не соответствующими фактическим обстоятельствам дела с учетом полномочий последнего, предусмотренных Уставом ...».

Приговор в части оправдания Теницкого А.Н. по предъявленному ему обвинению по ч.1 ст.201 УК РФ не вызывает у судебной коллегии сомнений в его законности и обоснованности. Вывод об оправдании Теницкого в связи с отсутствием состава преступления сделан судом на основании тщательного анализа доказательств, подтверждающих это обстоятельство. Приведенные в кассационной жалобе представителя потерпевшего и кассационном представлении доводы о необходимости иной оценки доказательств являются несостоятельными.

Что касается доводов жалобы представителя потерпевшего о нанесении действиями Теницкого вреда деловой репутации и подрыве авторитета администрации Клуба, то это не подтверждается доказательствами и носит предположительный характер, а кроме того, подрыв авторитета, по мнению судебной коллегии, сам по себе не является существенным вредом и не свидетельствует о наличии данного состава преступления.

Выводы суда об исключении из обвинения Теницкого и Костюминского фактов хищения ими денежных средств ...» путем начисления повышенных премий Костюминскому, ФИО16, ФИО19, ФИО18 и ФИО19 соответствует фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, положении п.6.18 Устава ...», согласно которого директор клуба Теницкий имел право поощрять работников клуба, что соответствует и соглашениям к контрактам указанных лиц, подтверждается заключением судебно-бухгалтерской экспертизы, в связи с чем суд обоснованно принял решение об исключении указанных фактов из объема обвинения подсудимых, как не образующих состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.160 УК РФ.

С учетом изложенного оснований для отмены приговора по доводам кассационных жалоб не имеется. Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновных и наличия совокупности смягчающих обстоятельств. Назначенное наказание является соразмерным содеянному и справедливым, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с ч.2 ст.306 УПК РФ при постановлении оправдательного приговора по основаниям, предусмотренным п.1 ч.1 ст.24 и п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ суд отказывает в удовлетворении гражданского иска. В остальных случаях суд оставляет гражданский иск без рассмотрения.

Как видно из приговора, оправдывая Теницкого по ч.1 ст.201 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, то есть по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, суд первой инстанции не принял решения об оставлении гражданского иска в части возмещении материального ущерба в сумме ... рублей без рассмотрения, но и не отказал потерпевшему в данном иске, вопреки доводам кассационного представления.

При изложенных обстоятельствах, невыполнение судом требований ст.306 УПК РФ при разрешении гражданского иска не является основанием для отмены приговора в этой части, поскольку не препятствует последующему предъявлению потерпевшим данного иска и рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

В то же время, приговор суда подлежит отмене в части разрешения исковых требований потерпевшего, признанных судом как процессуальные издержки, по следующим основаниям.

Согласно приговора, суд на основании п.4 ч.2 ст.131 и ч.1 ст.132 УПК РФ взыскал в пользу ...» с каждого из осужденных по ... рублей, как процессуальные издержки, связанные с оплатой ...» стоимости оценки имущества подсудимых, на которое наложен арест и стоимости аудиторского заключения по данному уголовному делу.

Указанный вывод суда не может быть поддержан судом кассационной инстанции, с учетом доводов кассационного представления, поскольку данные расходы истца не являются процессуальными издержками по смыслу ст.ст.131 и 132 УПК РФ, как ошибочно указал суд первой инстанции.

Кроме того, обосновывая свое решение по данному иску, суд не разграничил и не конкретизировал суммы понесенных истцом расходов и не привел доказательств, которые бы подтверждали их документально.

При таком положении приговор в части решения суда о возмещении расходов, понесенных в связи с оплатой ...» стоимости оценки имущества подсудимых, на которое наложен арест и стоимости аудиторского заключения подлежит отмене с направлением на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Других оснований для отмены или изменения приговора суда кассационная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Череповецкого городского суда от 7 марта 2012 года в отношении Теницкого А. Н. и Костюминского А. П. в части удовлетворения исковых требований и взыскания с каждого из осужденных в пользу ...» процессуальных издержек по ... рублей – отменить и дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном данный приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: