КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Майорова А.А.

судей Нечаевой Ф.Ф. и Кабановой Л.Н.

при секретаре Коховой О.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании 02 августа 2012 года дело по кассационным жалобам осужденных Смирнова А.В., Кузнецова М.А.

на приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 21 июня 2012 года, которым

Смирнов А. В., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, судимый,

-12 декабря 2006 года Череповецким городским судом (с учетом определения судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 13 февраля 2006 года) по ч.3 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ч.2 ст. 325, п. «г» ч.2 ст. 158 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 9 апреля 2010 года по отбытию наказания,

осужден:

-по ч.1 ст. 232 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы,

-по ч.3 ст. 30-ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с 17 января 2012 года.

Мера пресечения на кассационный период оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Кузнецов М. А., <ДАТА> года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

-4 февраля 2010 года по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ; ч.1 ст.30-ч.1 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 16 сентября 2009года по 4 февраля 2010года;

21 июля 2011 года постановлением Череповецкого городского суда условное осуждение отменено, направлен для отбытия наказания в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительную колонию строгого режима,

осужден:

по ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 228 УК РФ – к 3годам лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено частично в виде 2-х лет лишения свободы наказание, не отбытое по приговору Череповецкого городского суда от 4 февраля 2010года и окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с 21 июня 2012 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Нечаевой Ф.Ф., выступление адвоката Баданина П.М., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного Смирнова А.В., адвоката Дорофеевой Н.А., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного Кузнецова М.А., мнение прокурора Сухановской А.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Смирнов А.В. и Кузнецов М.А. признаны виновными :

в покушении на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства – маковой соломы массой 1045,12 грамма, в особо крупном размере.

Кроме того, Смирнов А.В. признан виновным в организации и содержании притона для потребления наркотических средств.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Вину в совершении преступлений Смирнов признал частично, Кузнецов признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Кузнецов М.А. выражает несогласие с приговором. Обращает внимание, что судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства: признание вины, явка с повинной, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики и факт отбытия части наказания по предыдущему приговору от 04 февраля 2010 года. Кроме того, не согласен с началом исчисления срока наказания. Обращает внимание, что им отбыто 15 месяцев 16 дней лишения свободы по предыдущему приговору. Просит зачесть в срок отбытия наказания период, во время которого шло следствие - 11 месяцев, то есть с 21 июля 2011 года по 21 июня 2012 года, учесть все смягчающие его вину обстоятельства, применить ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания.

Осужденный Смирнов А.В. в своей кассационной жалобе выражает несогласие с приговором в части осуждения его по ч.3 ст. 30- ч.2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что не принимал участия в совершении данного преступления, мак не рвал, не нес его, на страже не стоял. Ни в одних его показаниях нет утверждения о причастности к совершению данного преступления. Факт его непричастности подтверждается экспертизой смыва с рук. Из показаний свидетеля обвинения сотрудника ... так же нельзя сделать вывод о том, что он собирал мак, нес его и следил за окружающей обстановкой.

Кроме того, осужденный не отрицает, что собирался употребить приготовленный из этого мака наркотик и представить для этой цели квартиру, в которой проживал. Считает наказание слишком суровым.

Смирнов А.В. согласен с осуждением по ч.1 ст. 232 УК РФ, несмотря на то, что действия происходили в квартире, в которой он не прописан и в которой употребляли наркотики еще до его освобождения и после его задержания.

Обращает внимание, что одумался, сделал для себя правильные выводы. Кроме того, он является единственным сыном в семье, у матери серьезное заболевание, отец – инвалид 2 группы, поэтому они нуждаются в его поддержке. Просит проверить дело, принять справедливое решение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Смирнова А.В. и Кузнецова М.А. в совершении указанных выше преступлений основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полный и правильный анализ и оценка которым даны в приговоре, в силу чего доводы, изложенные в жалобе осужденного Смирнова А.В. о его невиновности, являются несостоятельными.

Вина осужденных в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – маковой соломы в особо крупном размере и вина Смирнова А.В. в содержании притона для потребления наркотических средств подтверждена:

показаниями осужденного Смирнова при допросе в качестве подозреваемого 21 июля 2011 года о том, что 20 июля 2011 года вечером он встретился в своей квартире с Кузнецовым, после употребления дезоморфина решили с ним поехать за маком, чтобы впоследствии из него приготовить опий и вместе употребить, доехали до 6-го причала, там нашли пустующую дачу, на ней Кузнецов нарвал мак, вместе они завернули мак в покрывало, которое заранее взяли с собой из квартиры Смирнова. Потом их вместе задержали сотрудники наркоконтроля;

согласно объяснениям Смирнова от 21 июля 2011 года, которые судом признаны явкой с повинной, они с Кузнецовым направились на 6-й причал, вместе нарвали растение мак, чтобы приготовить наркотическое средство для личного употребления;

показаниями осужденного Кузнецова при допросе в качестве подозреваемого от 26 июля 2011 года, показаниями при допросе в качестве обвиняемого от 16 марта 2012 года о том, что в разговоре со Смирновым решили съездить на причал <адрес>, где на дачах насобирать мак, чтобы потом изготовить опий и его употребить вместе, остановили машину, доехали до 6-го причала <адрес>, где на одной из заброшенных дач насобирали растение мак (стебли и головки), завернули в покрывало, которое взяли с собой, мак собирал он, а Смирнов следил за окружающей обстановкой, завернув собранные растения мака, они пошли в направлении дороги, где были задержаны сотрудниками ...;

объяснениями Кузнецова от 21 июля 2011 года, которые судом признаны явкой с повинной, о том, что он вместе со Смирновым собрали мак на даче, намереваясь изготовить опий и его употребить;

рапортом сотрудника ... ФИО25 об обстоятельствах задержания Смирнова и Кузнецова 20 июля 2011 года;

постановлением о предоставлении результатов ОРМ «наблюдение» в отношении Кузнецова и Смирнова от 21 июля 2011 года;

протоколом личного досмотра Кузнецова М.А, от 21 июля 2011 года, в ходе которого у Кузнецова было изъято вещество растительного происхождения, завернутое в покрывало;

заключением химической экспертизы, согласно которому вещество, изъятое 21 июля 2011 года у Кузнецова, является наркотическим средством - маковая солома, массой 1045,12 грамм;

заключением химической экспертизы, согласно которому на покрывале обнаружено наркотическое средство морфин, на поверхности ложек, склянок, блистеров, изъятых по месту жительства Смирнова 21 июля 2011 года, обнаружено наркотическое средство кодеин, в следовых количествах;

заключением СМЭ согласно которому у Кузнецова М.А. при осмотре экспертом 7 сентября 2011 года обнаружены следы инъекций различных сроков давности;

заключением СМЭ согласно которому у Смирнова А.В. при осмотре обнаружены следы инъекций различных сроков давности;

протоколом осмотра вещественных доказательств;

показаниями свидетеля ФИО25 о том, что является сотрудником ..., что 20 июля 2011 года участвовал в проведении ОРМ « наблюдение» в отношении Смирнова и Кузнецова, потребляющих наркотические средства, в районе 6-го причала <адрес>. Смирнов и Кузнецов были задержаны, у Кузнецова были изъяты головки и стебли растения мак, которые были завернуты в покрывало, Кузнецов пояснил, что растение мак они со Смирновым нарвали на даче, намеревались приготовить из него наркотики и употребить. В ходе осмотра по месту жительства Смирнова были обнаружены в кухне и изъяты шприцы, склянки, упаковки из-под таблеток;

показаниями свидетеля ФИО17 о том, что в квартире Смирнова вместе со Смирновым, ФИО9, Кузнецовым, ФИО13 кустарным способом изготавливал ..., который употребляли вместе, это происходило в течение нескольких месяцев осенью 2011 года;

аналогичными показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО29., ФИО13, ФИО14;

показаниями свидетелей ФИО15и ФИО16, о том, что оба были понятыми при изъятии у Кузнецова маковой соломы, в ходе досмотра Кузнецов пояснил, что маковую солому он вместе со знакомым Смирновым нарвали на дачном участке, чтобы впоследствии из этого мака приготовить наркотики. Они же присутствовали в качестве понятых при личном досмотре Смирнова, который пояснил, что был задержан, когда вместе с Кузнецовым они нарвали мак, чтобы потом приготовить из него наркотики.

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд обоснованно признал вину Смирнова А.В. и Кузнецова М.А. доказанной и правильно квалифицировал их действия по ч.3 ст. 30- ч.2 ст. 228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере; действия Смирнова А.В., кроме того, по ч.1 ст. 232 УК РФ, как содержание притона для потребления наркотических средств.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на осуждение Смирнова А.В. и Кузнецова М.А. по ч.3 ст.30 - ч.2 ст. 228 УК РФ за покушение на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – маковой соломы в особо крупном размере.

Как установлено судом, 20 июля 2011года около 23 часов 10минут Смирнов и Кузнецов, находясь под наблюдением сотрудников ..., на территории садового участка, без цели сбыта, с целью совместного личного употребления, путем сбора дикорастущего растения мак, незаконно приобрели наркотическое средство массой 1045,12гр, в особо крупном размере, которое стали незаконно хранить при себе с момента приобретения до задержания рядом с местом приобретения в 23 часа 10минут 20 июля 2011года.

Поскольку указанные действия осужденных происходили под наблюдением со стороны сотрудников ... и наркотическое средство изъято из незаконного оборота, суд обоснованно переквалифицировал действия осужденных с оконченного состава на покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере. Вместе с тем, суд необоснованно усмотрел в их действиях покушение на незаконное хранение - без цели сбыта наркотических средств, поскольку Смирнов и Кузнецов были задержаны в то же время - 23часа 10минут 20.07.11г. при покушении на незаконное приобретение наркотических средств, не успели совершить действий, связанных с незаконным владением, что исключает возможность хранения.

Действия Смирнова А.В. правильно квалифицированы по ч.1 ст.232 УК РФ, поскольку установлено, что в течение длительного времени, в период с апреля 2011 года до 17 января 2012 года он предоставлял квартиру по месту своего проживания для незаконного потребления наркотических средств ФИО11, ФИО9, Кузнецову М.А., ФИО29., ФИО12, ФИО14, ФИО13, ФИО17

Вместе с тем, суд необоснованно усмотрел в его действиях организацию притона. Делая такой вывод, суд указал, что Смирнов А.В. оборудовал квартиру по месту своего проживания для незаконного потребления наркотических средств. Однако в чем выразилась организация притона, оборудование квартиры судом при описании преступного деяния не указано. Установлено, что он лишь содержал притон для употребления наркотических средств по месту своего жительства. Как следует из материалов дела, целенаправленных конкретных действий по приспособлению помещения под притон ( ремонт, переделка, оборудование вытяжками, вентиляционными системами, техникой, приборами ) он не осуществлял, а предоставлял гражданам для приготовления и употребления наркотических средств квартиру, в которой сам и проживал.

С учетом указанного, судебная коллегия считает подлежащим исключению осуждение Смирнова А.В. по признаку организации притона для потребления наркотических средств.

Доводы осужденного Смирнова А.В. о необоснованном признании его вины в покушении на незаконное приобретение наркотического средства – маковой соломы массой 1045,12гр., поскольку участия в совершении преступления не принимал, мак не рвал, судебная коллегия отклоняет, как несостоятельные, они опровергаются приведенными доказательствами: показаниями самого Смирнова при допросе в качестве подозреваемого, показаниями осужденного Кузнецова при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, показаниями понятых ФИО16 и ФИО15, в присутствии которых Смирнов и Кузнецов заявляли, что растение мак они собирали вместе, для совместного личного употребления.

Показаниям осужденных в судебном заседании о том, что Смирнов никаких действий по покушению на незаконное приобретение наркотических средств не совершал, судом обоснованно дана критическая оценка, что мотивировано в приговоре.

Наказание осужденным назначено с учетом характера и степени общественной опасности, совершенных преступлений, данных о личности, наличия смягчающих обстоятельств у Смирнова: признание вины, явка с повинной, наличие хронического заболевания; у Кузнецова: полное признание вины, яка с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка. Учтены отягчающие обстоятельства у Смирнова: рецидив преступлений, совершение преступления группой лиц; у Кузнецова - совершение преступления группой лиц.

Наказание в виде реального лишения свободы судом мотивировано, обоснованно не усмотрено оснований для изменения категории преступлений, применения ст. 64 УК РФ, Смирнову - для применения ст. 73 УК РФ.

Поскольку Кузнецов М. А. в течение испытательного срока совершил новое умышленное тяжкое преступление, суд обоснованно окончательное наказание назначил на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором Череповецкого городского суда от 4 февраля 2010года.

Оснований для смягчения наказания по доводам, изложенным в кассационных жалобах, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем, внесенные в приговор изменения, влекут смягчение назначенного Смирнову А.В. и Кузнецову М.А. наказания, как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений – Смирнову, и по совокупности приговоров – Кузнецову.

Доводы осужденного Кузнецова М.А. о необходимости зачесть в срок отбытого наказания периода предварительного следствия, доводы о несогласии с началом исчисления срока наказания судебная коллегия отклоняет, как необоснованные.

Согласно материалам дела, Кузнецов М.А. в соответствии со ст. 91-92 УПК РФ не задерживался, 15 марта 2012года в отношении его была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Поэтому суд правильно исчислил срок отбывания наказания с даты постановления приговора с 21 июня 2012года. Под стражей Кузнецов М.А. содержался на основании постановления Череповецкого городского суда Вологодской области от 21 июля 2011года, которым ему отменено условное осуждение по приговору того же суда от 4 февраля 2010года и он на срок назначенный приговором – 4года 6 месяцев лишения свободы направлен в исправительную колонию строгого режима, с исчислением срока с 21 июля 2011года. На день вынесения приговора по настоящему делу, Кузнецовым было отбыто 11 месяцев, неотбытый срок составлял 3года 7 месяцев, из которых 2 года присоединено к наказанию, назначенному по обжалуемому приговору на основании ст. 70 УК РФ.

Поскольку согласно приговору Череповецкого городского суда Вологодской области от 4 февраля 2010года ( т. 2 л.д. 67-68). Кузнецов М.А. в период с 16 сентября 2009года по 4 февраля 2010года содержался под стражей в качестве меры пресечения, судебная коллегия считает необходимым указанный период зачесть в срок отбытого наказания.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Череповецкого городского суда Вологодской области от 21 июня 2012 года в отношении Смирнова А. В., Кузнецова М. А. изменить:

из осуждения Смирнова А.В. и Кузнецова М.А. по ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 228 УК РФ исключить указание на покушение на незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере;

из осуждения Смирнова А.В. по ч.1 ст. 232 УК РФ исключить указание на организацию притона для потребления наркотических средств;

назначенное осужденным по ч.3 ст. 30 – ч.2 ст. 228 УК РФ наказание снизить:

Смирнову А.В. с 3-х лет 4 месяцев до 3 лет 3-х месяцев лишения свободы;

Кузнецову М.А. с 3 трех лет до 2-х лет 11 месяцев лишения свободы;

наказание, назначенное Смирнову А.В. по ч.1 ст. 232 УК РФ снизить с 1года 4 месяцев до 1 года 3 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ, применяя принцип частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений предусмотренных ч.3 ст. 30 - ч.2 ст. 228 УК РФ и ч.1 ст. 232 УК РФ Смирнову А.В. окончательно назначить 3 ( три) года 10 ( десять) месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному Кузнецову М.А. присоединить частично в виде 2-х ( двух) лет лишения свободы наказание, не отбытое по приговору Череповецкого городского суда от 4 февраля 2010года и окончательно Кузнецову М.А. назначить 4 ( четыре) года 11( одиннадцать) месяцев лишения свободы.

Зачесть Кузнецову М.А. в срок отбытого наказания время содержания его под стражей в качестве меры пресечения по приговору Череповецкого городского суда от 4 февраля 2010года в период с 16 сентября 2009года по 4 февраля 2010года.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: