КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Король И.Н.,

судей Беляковой В.Н., Билевой Л.И.,

при секретаре Яркиной К.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе представителя общества с ограниченной ответственностью «Кантри – клуб» (далее - ООО «Кантри-клуб» ) Вахрамеевой Е.П. на решение Кадуйского районного суда от 19 апреля 2011 года, которым исковые требования Митрофановой Е.Г. удовлетворены частично.

С ООО «Кантри-клуб» в пользу Митрофановой Е.Г. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула за период с 24 февраля 2011 года по 19 апреля 2011 года в размере ... рублей ... копейка, компенсация за неиспользованный отпуск в размере ... рубль ... копейка, компенсация морального вреда в размере ... рублей.

На ООО «Кантри-Клуб» возложена обязанность внести в трудовую книжку Митрофановой Е.Г. запись о приеме Митрофановой Е.Г. на работу в Развлекательный центр «Кантри» в качестве администратора по срочному трудовому договору с 23 декабря 2010 года.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО «Кантри-Клуб» в доход местного бюджета взыскана государственная пошлина в размере ... рублей ... копейки.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Король И.Н., объяснения представителей ООО «Кантри-Клуб» Ковтанниковой Т.М. и Вахрамеевой Е.П., Митрофановой Е.Г. и её представителя адвоката Анциферовой М.Г., судебная коллегия

установила:

На основании срочного трудового договора от 23 декабря 2010 года и приказа №... от 23 декабря 2010 года Митрофанова Е.Г. была принята в ООО «Кантри-Клуб» на должность администратора развлекательного центра «Кантри». Договор заключен сроком на 1 месяц (л.д.50, 51-53).

Приказом от 24 февраля 2011 года б/н Митрофанова Е.Г. уволена в соответствии с пунктом 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (по соглашению сторон) (л.д. 55).

22 марта 2011 года Митрофанова Е.Г. обратилась в суд с иском к ООО «Кантри – клуб» о признании незаконным приказа об увольнении от 24 февраля и восстановлении на работе в должности администратора с 25 февраля 2011 года.

В обоснование требований указала, что о существовании приказа она узнала лишь 4 марта 2011 года, когда ей вручили трудовую книжку, не содержащую записей о работе у данного работодателя. Соглашения с работодателем об увольнении она не заключала.

В ходе судебного разбирательства Митрофанова Е.Г. заявленные требования изменила, просила : признать незаконным приказ директора ООО «Кантри-Клуб» от 24 февраля 2011 года «О прекращении (расторжении) трудового договора» (ошибочно указано 23 февраля); взыскать с ответчика за время вынужденного прогула с 24 февраля 2011 года по 19 апреля 2011 года средний заработок в размере ... рублей ... копеек и компенсацию за неиспользованный отпуск в размере ... рублей ... копеек за минусом НДФЛ; обязать ответчика перечислить в Пенсионный фонд, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхования, в налоговую инспекцию страховые взносы и налог на доходы физических лиц; обязать ответчика внести в трудовую книжку записи о приеме её на работу с 23 декабря 2010 года и об увольнении по собственному желанию с 19 апреля 2011 года; взыскать с ответчика компенсацию морального вреда в размере ... рублей (л.д.64).

В судебном заседании истица Митрофанова Е.Г. и её представитель адвокат Анциферова М.Г. заявленные требования просили удовлетворить. Суду пояснили, что Митрофанова Е.Г. с 23 декабря 2010 года работала в ООО «Кантри-Клуб» в должности администратора. Это было её единственное и основное место работы, условий о работе по совместительству трудовой договор, который был подписан между сторонами, не содержал. Она работала каждый день полную рабочую смену, однако была согласна с табелями учета рабочего времени, который вел работодатель, и с размером оплаты труда. 23 февраля 2011 года ей по телефону позвонила С. и сообщила, что ООО «Кантри-Клуб» больше в её услугах не нуждается, поэтому она перестала выходить на работу. 04 марта 2011 года она узнала о том, что уволена с 24 февраля 2011 года по соглашению сторон. С такой формулировкой увольнения Митрофанова Е.Г. не согласна, считает увольнение незаконным, однако продолжать трудовые отношения с ответчиком она также не намерена, желает, чтобы в качестве формулировки увольнения было указано «по собственному желанию». Незаконным увольнением ей были причинены нравственные страдания. 05 апреля 2011 года к ней приезжали представители ООО «Кантри-Клуб» и предлагали подписать различные варианты восстановления на работе, но поскольку по её иску уже было назначено судебное заседание, она отказалась подписывать и брать какие-либо документы. В судебном заседании 14 апреля 2011 года она узнала о наличии приказа об отмене приказа о её увольнении, однако 15 апреля 2011 года на работу она не вышла, поскольку дело все еще находилось в производстве суда. Исковые требования об обязании ответчика перечислить страховые взносы и налог заявлены с целью предотвращения возможного нарушения прав её ответчиком при перечислении заработка за время вынужденного прогула и компенсации за неиспользованный отпуск.

Представители ответчика Вахрамеева Е.П. и Ковтанникова Т.М. в судебном заседании исковые требования не признали. Пояснили, что Митрофанова Е.Г. была принята на работу по совместительству на должность администратора с 23 декабря 2010 года, работала на условиях неполного рабочего дня по 2-4 часа, получая заработную плату пропорционально отработанному времени. Трудовые отношения между ООО «Кантри-Клуб» и Митрофановой Е.Г. о работе по совместительству не были надлежащим образом оформлены (в приказе о приеме на работу отсутствует указание о работе по совместительству), за что директор ООО «Кантри-Клуб» Ковтанникова Т.М. привлечена к административной ответственности. С 24 февраля 2011 года Митрофанова Е.Г. перестала приходить на работу, поэтому 04 марта 2011 года был составлен акт об отсутствии Митрофановой Е.Г. на рабочем месте и издан приказ об увольнении её по соглашению сторон. После получения искового заявления Митрофановой Е.Г. 05 апреля 2011 года приказ о её увольнении был отменен ввиду его незаконности. В этот же день приказ доведен до сведения Митрофановой Е.Г., однако она отказалась его подписывать, о чем был составлен соответствующий акт. Таким образом, исковые требования в части признания приказа об увольнении незаконным удовлетворены ответчиком до судебного заседания. Оснований для удовлетворения остальных исковых требований не имеется. В соответствии с ч.8 ст. 394 ТК РФ взыскание заработной платы за время вынужденного прогула производится только в том случае, если истец не имел возможности устроиться на работу. Формулировка увольнения, которая имелась в приказе от 23 февраля 2011 года, не препятствовала Митрофановой Е.Г. устроиться на другую работу. На этом основании просили отказать в удовлетворении требований о взыскании среднего заработка и компенсации за неиспользованный отпуск за время вынужденного прогула, а также о возложении на ООО «Кантри-Клуб» обязанности перечислить страховые взносы и налог. Требования о возложении обязанности внести записи о работе в трудовую книжку истца считают необоснованными, т.к. Митрофанова Е.Г. сама при приеме на работу заявила о том, что вносить записи в её трудовую книжку не нужно, а поскольку Митрофанова Е.Г. была принята на работу по совместительству, внесение записи о работе в трудовую книжку было не обязательным. При этом ООО «Кантри-Клуб» готов внести запись о работе истицы. В удовлетворении исковых требований о взыскании компенсации морального вреда просили отказать, поскольку доказательств причинения морального вреда Митрофановой Е.Г. не представлено.

Судом принято приведенное решение.

В кассационной жалобе представитель ООО «Кантри-клуб» Вахрамеева Е.П. просит об отмене решения суда по мотиву его незаконности и необоснованности. Указывает, что расчет компенсации за время вынужденного прогула произведен неправильно. Необходимо было учитывать среднедневной заработок истицы на момент увольнения, а период вынужденного прогула - до издания приказа об отмене, т.е. до 05 апреля 2011 года. При вынесении решения не учтено желание истицы уволиться по собственному желанию, т.е речь должна была вестись об изменении формулировки увольнения и работодатель был готов внести запись об увольнении по собственному желанию. Поскольку истица продолжает числиться работающей, у суда не имелось оснований взыскивать компенсацию за неиспользованный отпуск. Причинение нравственных страданий истице не доказано.

Митрофанова Е.Г. в возражениях на кассационную жалобу просит об оставлении её без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения исходя из доводов кассационной жалобы, полагает её подлежащей частичному удовлетворению, а решение - подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований Митрофановой Е.Г. о признании приказа об увольнении незаконным и возложении на ответчика обязанности внести в трудовую книжку записи об увольнении, в части взысканной с ответчика в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск и государственной пошлины - подлежащим изменению по следующим основаниям.

Отказывая Митрофановой Е.Г. в удовлетворении исковых требований о признании приказа об увольнении незаконным, суд первой инстанции, несмотря на установление факта незаконного увольнения, исходил из того, что ответчик в ходе судебного разбирательства добровольно этот приказ отменил.

Судебная коллегия не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции, поскольку он не соответствует нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения.

Правовые последствия увольнения без законных оснований или с нарушением установленного законного порядка установлены в статье 394 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе, либо орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом.

Трудовое законодательство императивно в вышеуказанной норме, регламентирует действия суда в случае доказанности факта незаконного увольнения, но право окончательного решения о целесообразности возвращения на работу при этом всегда остается за уволенным работником.

В данном случае ответчик действительно отменил свой приказ об увольнении истицы с работы, однако Митрофанова Е.Г. на день вынесения судом решения от требования о признании приказа о её увольнении незаконным не отказывалась, представив заявление о возложении на ответчика обязанности внести в её трудовую книжку запись об увольнении с 19 апреля 2010 года по собственному желанию, то есть фактически просила изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию, а дату увольнения – на день вынесения решения судом, что соответствует положениям ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для отказа в удовлетворении указанных исковых требований Митрофановой Е.Г.

Поскольку дело в этой части не требует дополнительного исследования обстоятельств, судебная коллегия полагает возможным вынести в данной части новое решение, которым приказ об увольнении Митрофановой Е.Г. б/н от 24 февраля 2011 года признать незаконным, изменить формулировку увольнения истицы на увольнение по собственному желанию, дату увольнения - на день вынесения решения судом первой инстанции, а также возложить на ответчика обязанность внести соответствующую запись об увольнении в её трудовую книжку.

В части взыскания в пользу истицы причитающихся ей денежных выплат судебная коллегия полагает необходимым решение изменить.

В соответствии со статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления (часть 1).

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть 2).

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней) (часть 4).

Согласно части 7 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации особенности порядка исчисления среднего заработка определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Согласно пункту 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922, средний дневной заработок для оплаты отпусков, предоставляемых в календарных днях, и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за расчетный период, на 12 и на среднемесячное число календарных дней (29,4).

В случае если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью или из него исключалось время в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы фактически начисленной заработной платы за расчетный период на сумму среднемесячного числа календарных дней (29,4), умноженного на количество полных календарных месяцев, и количества календарных дней в неполных календарных месяцах.

Количество календарных дней в неполном календарном месяце рассчитывается путем деления среднемесячного числа календарных дней (29,4) на количество календарных дней этого месяца и умножения на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце (пункт 10 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922).

Расчет заработной платы, полагающейся Митрофановой Е.Г. за время вынужденного прогула, и компенсации за неиспользованный отпуск, произведенный судом, приведенным нормам материального права не соответствует.

Из представленного ответчиком расчета следует, что за период работы с 23 декабря 2010 года по 24 февраля 2011 года Митрофановой Е.Г. было фактически отработано 43 дня, за которые начислено ... рублей ... копеек (л.д.135). Истица эти сведения в ходе судебного разбирательства не оспаривала. Расчет среднего дневного заработка для оплаты времени вынужденного прогула ответчиком произведен в соответствии со ст.139 Трудового кодекса Российской Федерации и вышеупомянутым Положением, поэтому за 38 дней вынужденного прогула истице следует взыскать с ответчика за вычетом НДФЛ ... рублей ... копейку по расчету ответчика (... руб. : 43 дня = ... руб. х 38 дней = ... руб. х 15 % р/к = ... руб. – 13 % НДФЛ).

Компенсация за неиспользованный отпуск за период с 23 декабря 2010 года по 19 апреля 2011 года, подлежащая взысканию с ответчика, составляет сумму ... рубля ... копеек согласно следующему расчету.

Среднедневной заработок для оплаты компенсации за неиспользованный отпуск согласно Положению составляет ... рублей ... копеек ( декабрь – 29,4/31х8 = 7,59, январь -29,4/31х31=29,4, февраль – 29,4/28х24=25,2, всего 62,19 кал. дня. ... руб. /62,19 кал. дня).

По трудовому договору отпуск Митрофановой Е.Г. составлял 28 календарных дней, следовательно, компенсация подлежит начислению за 9 дней.

... руб. ... коп. х 9 дней = ... руб.... коп. – 13 % НДФЛ. = ... руб. ... коп.

Соответственно, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика, составляет пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований ... рублей ... копеек.

В остальной части оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Статьей 394 ч.7 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом.

В данном случае факт увольнения ответчиком Митрофановой Е.Г. без законного основания судом установлен и незаконное увольнение, бесспорно, повлекло её нравственные страдания, поэтому суд правомерно взыскал в её пользу компенсацию морального вреда, размер которой определен им с учетом принципа разумности и справедливости.

Нарушения норм гражданского процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, судом не допущено.

Руководствуясь статьей 361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Кадуйского районного суда от 19 апреля 2011 года отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований Митрофановой Е.Г. о признании приказа об увольнении незаконным и возложении на ООО «Кантри-Клуб» обязанности внести в трудовую книжку запись об увольнении.

Вынести в этой части новое решение.

Приказ ООО «Кантри-Клуб» б/н от 24 февраля 2011 года об увольнении Митрофановой Е.Г. с должности администратора по п.1 ст.77 Трудового кодекса Российской Федерации признать незаконным.

Изменить формулировку увольнения Митрофановой Е.Г. на увольнение по собственному желанию (статья 80 Трудового кодекса Российской Федерации), дату увольнения изменить на 19 апреля 2011 года.

Обязать ООО «Кантри-Клуб» внести в трудовую книжку Митрофановой Е.Г. запись об увольнении с работы по собственному желанию (статья 80 Трудового кодекса Российской Федерации) с19 апреля 2011 года.

В части размера взысканной с ООО «Кантри-Клуб» в пользу Митрофановой Е.Г. заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации за неиспользованный отпуск и государственной пошлины решение суда изменить.

Взыскать за время вынужденного прогула сумму ... рублей ... копейку и компенсацию за неиспользованный отпуск в размере ... рубля ... копеек, государственную пошлину в доход местного бюджета взыскать с ООО «Кантри Клуб» в размере ... рублей ... копейки.

В остальной части решение Кадуйского районного суда от 19 апреля 2011 года оставить без изменения, жалобу представителя ООО «Кантри-Клуб» Вахрамеевой Е.П. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: