КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по гражданским делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Бочкаревой И.Н.,

судей Король И.Н., Беляковой В.Н.,

при секретаре Яркиной К.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе представителя общества с ограниченной ответственностью «Агрос- общепит» Фермичевой К.С. на решение Череповецкого городского суда от 04 октября 2011 года, которым увольнение Счетчиковой Г. М. из общества с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» от 28 июня 2011 года по пункту 6а статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием на рабочем месте без уважительной причины признано незаконным.

Формулировка основания увольнения Счетчиковой Г. М. из общества с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» изменена с пункта 6а статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием на рабочем месте без уважительной причины на увольнение по статье 80 Трудового кодекса Российской Федерации - расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию), изменена дата увольнения Счетчиковой Г. М. с 28 июня 2011 года на 04 октября 2011 года.

С общества с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» в пользу Счетчиковой Г. М. взыскана оплата за время вынужденного прогула в сумме ... рублей, компенсация морального вреда в сумме ... рублей, возмещение расходов на составление искового заявления ... рублей, возмещение расходов на оплату услуг представителя ... рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С общества с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» взыскана государственная пошлина в доход государства в сумме ... рублей ... копеек.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Король И.Н., объяснения представителя ООО «Агрос-общепит» Фермичевой Т.С., судебная коллегия

установила:

На основании срочного трудового договора от 11 января 2011 года (л.д.56-57) и приказа о приеме на работу №... от 11 января 2011 года (л.д.53) Счетчикова Г.М. была принята на работу в общество с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» (далее - ООО «Агрос-общепит») поваром 4 разряда с 01 января 2011 года, приказом местом исполнения трудовых функций была определена столовая школы № ....

Приказом №... от 28 июня 2011 года Счетчикова Г.М. уволена с работы с 28 июня 2011 года с должности повара 4 разряда в соответствии с пунктом 6 подпунктом «а» статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации ввиду отсутствия на рабочем месте без уважительных причин (л.д.55).

02 августа 2011 года Счетчикова Г.М. обратилась в суд с иском к ООО «Агрос-общепит» об изменении формулировки увольнения, взыскании денежной компенсации за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда и судебных издержек.

Требования мотивировала тем, что трудовой контракт был заключен между ней и работодателем сроком по 31 марта 2011 года, после его окончания без подписания дополнительных соглашений она продолжила работу до 27 мая 2011 года. 30 мая 2011 года начальник отдела кадров известила её о том, что до 10 июня 2011 года ей предоставлен отпуск, после окончания которого ей работы не предоставили, а школа № ... не работала. 24 июня 2011 года она написала заявление об увольнении по собственному желанию. 28 июня 2011 года получила трудовую книжку с записью об увольнении за прогул без уважительных причин, при этом график работы не утверждался, расчет не выплачен.. Формулировка увольнения является неправильной и препятствует её дальнейшему трудоустройству, что ставит её семью в трудное материальное положение и причиняет ей моральный вред.

Просила суд признать её увольнение по пункту 6 подпункту «а» статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации незаконным, обязать ответчика изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию на основании статьи 80 Трудового кодекса Российской Федерации, взыскать с ответчика в её пользу средний заработок за время вынужденного прогула за период с 28 мая 2011 года по день рассмотрения дела в суде в сумме ... рублей, денежную компенсацию морального вреда в сумме ... рублей и возмещение судебных издержек за оказание юридических услуг в размере ... рублей.

В судебном заседании истица Счетчикова Г.М. размер заявленных требований увеличила, просила обязать ответчика изменить формулировку увольнения на статью 80 Трудового кодекса Российской Федерации (увольнение по собственному желанию) с даты вынесения решения судом. Требования в части взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула уточнила, просила взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула с 28 мая 2011 года по день рассмотрения дела судом (за 4 месяца 5 дней) исходя из среднемесячного заработка в ... рублей сумму ... рублей. В возмещение расходов на оплату юридических услуг просила взыскать ... рублей (л.д.106). Суду дополнительно пояснила, что последним днем её работы стало 27 мая 2011 года, работодатель сам решил предоставить им отпуск, заявлений на отпуск она не писала, пошла в отпуск на 14 дней с 30 мая 2011 года, в этот период времени школа, где она работала, была закрыта. Она приходила к работодателю 17 июня 2011 года с просьбой выплатить отпускные в полном объеме. Срок отпуска работодатель ей не объявил, с приказом об отпуске она ознакомлена не была, графика выходу на работу ей не предоставили. Последние два года она работала в одной столовой и им предоставлялись отпуска летом по 28 дней, в первый летний месяц у них был трудовой отпуск, а потом они находились в отпуске за свой счет, оплата за который не производилась. В конце августа они приступали к работе. Иную работу ответчик ей не предлагал, сообщения о необходимости выхода на работу не было, вакансий не предлагалось. Ранее их обзванивали и сообщали о дате и месте начала работы. 06 июня 2011 года она получала отпускные у директора, где ей также ничего не было сказано о дате выхода и про перевод. Её коллеги также не выходили на работу, но за прогул уволены не были. После увольнения пыталась трудоустроиться, обращалась в ООО «...», ООО «...», но после того, как посмотрели её трудовую книжку, в трудоустройстве было отказано.

Представитель истца Счетчиковой Г.М. адвокат Илатовских Л.В. исковые требования просила удовлетворить по изложенным в заявлении основаниям.

Представитель ответчика ООО «Агрос-общепит» Фермичева К.С. исковые требования не признала. Суду пояснила, что срочный трудовой договор, заключенный с истицей, стал считаться заключенным на неопределенный срок. Счетчиковой Г.М. был предоставлен отпуск, из которого она должна была выйти 14 июня 2011 года, но из отпуска она не вышла. В трудовом договоре указано рабочее место Счетчиковой Г.М. - ООО «Агрос-общепит», о невозможности явки на работу истица работодателя в известность не поставила, после получения объяснительной записки была уволена. На работу Счетчикова Г.М. трудоустраиваться не хочет, её рабочим местом являлся адрес <адрес>.

В судебном заседании представитель ответчика ООО «Агрос-общепит» Фермичева Т.С. исковые требования не признала. Суду пояснила, что Счетчикова Г.М. не появилась на работе 14 и 15 июня 2011 года. 16 июня 2011 года она звонила Счетчиковой Г.М. на домашний телефон. 17 июня 2011 года звонила истцу на сотовый телефон и разговаривала с ней, говорила, что имеется рабочее место и необходимо выйти на работу. 06 июня 2011 года Счетчиковой Г.М. не было в управлении, она получала отпускные с другими работниками 27 мая 2011 года. Счетчиковой Г.М. было известно о том, что ей предоставлено 12 дней отпуска, она обращалась с заявлением об оплате ей остальных дней отпуска. С графиком отпусков была ознакомлена. 17 июня 2011 года другие работники подошли и написали заявления на отпуск за свой счет, а Счетчикова Г.М. от объяснений и написания заявления отказалась. Все работники столовой знали о количестве дней отпуска, но решили требовать большего отпуска. Счетчиковой Г.М. предлагалось выйти на работу в столовую № .... Их предприятие обслуживает школьные столовые, которые работают с сентября по 31 мая, в некоторых школах есть лагеря и столовые в них не закрываются. В школу № ... они набирали работников, Счетчикова Г.М. сказала, что хочет отдохнуть. В таком случае они предоставляют отпуск за свой счет. 24 июня 2011 года Счетчикова Г.М. принесла заявление об увольнении по собственному желанию, которое было передано в отдел кадров 27 июня 2011 года. Работа Счетчиковой Г.М. была предложена в устной форме.

Судом принято приведенное решение.

В кассационной жалобе представитель ООО «Агрос-общепит» Фермичева К.С. просит об отмене решения суда по мотиву неправильного применения судом норм материального и процессуального права. Указывает, что работнику было предоставлено 12 дней отпуска, намерения не предоставлять в будущем оставшиеся дни отпуска у работодателя не было. В случае использования всего отпуска первым рабочим днем для истицы должен был стать день 28 июня 2011 года, однако и в этот день она к исполнению своих обязанностей не приступила, причин, свидетельствующих об уважительности неявки на рабочее место 28 июня 2011 года, не представила. В коллективном заявлении Счетчикова Г.М. просила выплатить ей компенсацию за неиспользованную часть отпуска, судом же данное заявление расценено как несогласие разбивать отпуск на части. Ознакомить истицу с приказом о переводе от 14 июня 2011 года работодатель возможности не имел, поскольку в офисе предприятия истица не появлялась. Заявления о трудоустройстве с отказами, представленные в обоснование доводов невозможности устроиться на работу, полагает недопустимым доказательством, период и сумма, принятые судом для расчета утраченного заработка, непонятны.

В возражениях на кассационную жалобу Счетчикова Г.М. просит оставить решение суда без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, полагает жалобу подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Разрешая заявленные требования по существу, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что увольнение Счетчиковой Г.М. за прогул носило незаконный характер. При этом в обоснование своей позиции суд первой инстанции указал, что истица полагала себя находящейся в ежегодном отпуске до 28 июня 2011 года, а также была лишена возможности реализовать свою трудовую функцию, поскольку структурное подразделение, в котором она работала (столовая школы № ...), было закрыто.

Судебная коллегия полагает возможным согласиться с выводом суда о незаконности увольнения истицы исходя из отсутствия доказательств, что после окончания предоставленного ей отпуска, который, по утверждению работодателя закончился 10 июня 2011 года, она была обеспечена работой. При этом заявления о предоставлении ей отпуска с 30 мая 2011 года Счетчикова Г.М. не писала, приказ о предоставлении ей отпуска работодателем не издавался. Ответчиком представлены суду акты об отсутствии Счетчиковой Г.М. на рабочем месте 14, 15, 16,17, 20, 21, 22, 23 и 24 июня в офисе «Агрос – общепит», расположенном по адресу: <адрес>. Однако в соответствии с приказом о приеме на работу её рабочим местом являлась столовая школы № ... (л.д.53). Достоверных доказательств тому, что Счетчикова Г.М. переводилась с должности повара школы № ... на работу в офис либо на иную работу, в материалах дела не имеется. С приказом №... от 14 июня 2011 года о перемещении в столовую № ... Счетчикова Г.М. до дня увольнения ознакомлена не была (л.д.94), несмотря на то, что 17 июня 2011 года вместе с другими работниками приходила в офис работодателя с заявлением о выплате компенсации отпускных (л.д.49), доказательств тому, что Счетчикова Г.М. отказалась от ознакомления с приказом, суду не представлено. Ответ работодателя на заявление Счетчиковой Г.М. от 17 июня 2011 года №... ссылки на наличие этого приказа также не содержит (л.д.50).

Согласно подпункту «а» пункта 6 части 1 статьи 81 Трудового Кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности.

В соответствии с пунктом 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 6 статьи 81 Кодекса, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник совершил одно из грубых нарушений трудовых обязанностей, указанных в этом пункте.

Ввиду отсутствия объективных доказательств того, что Счетчикова Г.М. отсутствовала на рабочем месте без уважительных причин, а факт того, что в указанные в актах дни столовая школы № 21 действительно была закрыта, представители ответчика не отрицали, увольнение истицы на основании подпункта «а» пункта 6 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации обоснованно признано судом незаконным.

Частью 4 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.

Если в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя (часть седьмая статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно и правильно разрешил заявленные истицей требования, признав увольнение незаконным, изменив формулировку и дату увольнения. Решение в указанной части является законным и обоснованным и оснований к его отмене по доводам кассационной жалобы не имеется. Заявленное представителем ответчиком в суде кассационной инстанции ходатайство о применении последствий пропуска истицей срока на обращение в суд, установленного статьей 392 Трудового кодекса Российской Федерации, удовлетворено быть не может, поскольку суду первой инстанции такого ходатайства ответчик не заявлял и предметом рассмотрения суда указанные обстоятельства не являлись.

Взыскание в пользу работника среднего заработка за время вынужденного прогула при признании его увольнения незаконным предусмотрено частью второй вышеуказанной нормы Трудового кодекса.

Однако в данном случае при расчете подлежащей взысканию суммы судом первой инстанции не учтены требования статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положения «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года № 922, которым в пункте 4 определено, что расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Трудовой договор со Счетчиковой Г.М. заключен ответчиком с 01 января 2011 года, её заработная плата, подлежащая учету для исчисления среднего заработка, на день увольнения составила : в январе 2011 года – ... рублей ... копеек за 15 дней; в феврале 2011 года – ... рубля ... копеек за 13 дней; в марте 2011 года – ... рубля ... копеек за 16 дней; в апреле ... рубль ... копеек за 11 дней; в мае – ... рублей ... копейка за 18 дней. Таким образом, начислено было ... рубля ... копеек за 73 отработанных дня.

Пунктом 9 вышеупомянутого Положения «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» предусмотрено, что при определении среднего заработка используется средний дневной заработок в следующих случаях:

для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска;

для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации, кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени.

Средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате.

Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Среднедневной заработок Счетчиковой Г.М. составляет ... рубля ... копейки (...). Оплате за время вынужденного прогула подлежат рабочие дни. По трудовому договору истице была установлена пятидневная рабочая неделя. В подлежащем оплате периоде (с 14 июня 2011 года по 04 октября 2011 года) 81 рабочий день. Следовательно, оплате за время вынужденного прогула подлежит сумма ... рублей ... копейки (...). Налог на доходы физических лиц с этой суммы составляет 13 % - ... рублей ... копейки. За вычетом указанной суммы выплате Счетчиковой Г.М. подлежит сумма ... рубля ... копеек, которая и должна быть взыскана с ответчика.

Суд же при расчете принял за основу справку ответчика (л.д. 82), в которой размер среднего заработка истицы был исчислен в ... рублей, оставив без внимания отметку бухгалтера о том, что этот заработок был исчислен за три последних месяца, предшествовавших увольнению Счетчиковой Г.М., что Положению «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» не соответствует. Кроме того, суд в своем расчете применил календарные дни, в то время как оплате подлежат только рабочие дни, что в целом повлекло неправильное определение суммы подлежащего возмещению заработка.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым в части размера взысканной с ООО «Агрос-общепит» в пользу истицы заработной платы за время вынужденного прогула решение суда изменить и взыскать ... рубля ... копеек.

Государственная пошлина пропорционально размеру удовлетворенных требований составит ... рублей ... копейки, поэтому и в части размера взысканной с ответчика государственной пошлины решение суда подлежит изменению.

Кроме того, судом первой инстанции взыскание государственной пошлины произведено в доход государства, в то время как в соответствии с порядком, установленным статьями 50, 61.1, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, по делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции, мировыми судьями, государственная пошлина зачисляется в доход местного бюджета.

Руководствуясь статьей 361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Череповецкого городского суда от 04 октября 2011 года изменить в части размера взысканной с общества с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» в пользу Счетчиковой Г. М. заработной платы за время вынужденного прогула и государственной пошлины в доход государства.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Агрос-общепит» в пользу Счетчиковой Г. М. заработную плату за время вынужденного прогула в размере ... (...) рубля ... копеек, государственную пошлину в доход местного бюджета в размере ... рублей ... копейки.

В остальной части решение Череповецкого городского суда от 04 октября 2011 года оставить без изменения, кассационную жалобу представителя общества с ограниченной ответственностью «Агрос- общепит» Фермичевой К.С. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: