Дело Номер обезличен судья Дубович А.П.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тверь 04 августа 2010 года

          Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе : председательствующей судьи Трофимовой Е.Е.

судей Сергеева А.В. Чеботаевой Е.И.

при секретаре Величко П.С.

с участием прокурора Виноградовой Т.А.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Воробьевой И.Е., кассационную жалобу и дополнения к ней осуждённого Хайруллаева И.С. на приговор Удомельского городского суда Тверской области от 13 мая 2010 года, которым

          Хайруллаев Игорь Сайдуллаевич, родившийся Дата обезличена года в

          г. ФИО7, ранее судимый:

1. 07.08.2002 года Тверским областным судом по п.п. а,в,г ч.2 ст. 158; ч.2 ст. 222 и ч.3 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на шесть лет;

2. 22.10.2002 года Удомельским городским судом Тверской области  

по п.п. б,в ч.5 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на шесть лет шесть месяце, без штрафа и без конфискации имущества

освободившийся 28.11.2007 года условно- досрочно на неотбытый срок девять месяцев тринадцать дней

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п.б ч.2 ст. 228.1; ч.3 ст. 30, п.б ч.2 ст. 228.1; ч.1 ст. 30, п.г ч.3 ст. 228.1; ч.1 ст. 232 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы:

         - по ч.3 ст. 30, п.б ч.2 ст. 228.1УК РФ сроком на пять лет, без штрафа;

- по ч.3 ст. 30, п.б ч.2 ст. 228.1 УК РФ сроком на пять лет, без штрафа;

- по ч.1 ст. 30, п.г ч.3 ст. 228.1 УК РФ сроком на восемь лет,без штрафа;

- по ч.1 ст. 232 УК РФ сроком на один год, без ограничения свободы

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание путём частичного сложения наказаний, в виде лишения свободы сроком на восемь лет шесть месяцев, без штрафа и без ограничения свободы.

Срок отбытия наказания исчислен с 12 февраля 2009 года

Бажанов Алексей Борисович, родившийся Дата обезличена года в ... области, не судимый

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и ему назначено наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы, сроком на три года условно с испытательным сроком на один год шесть месяцев.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Уголовное дело в отношении Бажанова А.Б. проверяется в порядке ч.2 ст. 360 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Сергеева А.В., выступления прокурора Виноградовой Т.А., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия 

                                                  У С Т А Н О В И Л А:

        Хайруллаев И.С. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступления не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

Он же, признан виновным в приготовлении к преступлению, то есть умышленном создании условий для совершения преступления- незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Он же, признан виновным в содержании притона для потребления наркотических средств.

Этим же приговором Бажанов А.Б. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

         Преступления Хайруллаевым И.С. и Бажановым А.Б. совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Хайруллаев И.С. виновным себя в предъявленном обвинении признал частично, Бажанов А.В. вину признал полностью.

В кассационном представлении, государственный обвинитель Воробьева И.Е. просит приговор суда в отношении Хайруллаева И.С. отменить, по тем основаниям, что суд при назначении последнему наказания не учел положение ст. 70 УК РФ, так как признанно доказанным совершение умышленного преступления- содержание притона, было Хайруллаевым И.С. совершено в период условно- досрочного освобождение по предыдущему приговору суда. Этот же приговор в отношении Бажанова А.Б. государственный обвинитель просит оставить без изменения.

          В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Хайруллаев И.С. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона. В обосновании жалобы указывает, что вывод суда о его приготовлении к сбыту наркотических веществ и содержании притона для потребления наркотических средств основан на предположениях, с обвинительным уклоном, показаниях наркозависимых лиц и зависимых от сотрудников УФСКН. При постановлении приговора суд необоснованно не принял во внимание его показания, а взял за основу доказанности его вины показания сотрудников УФСКН. Свидетель обвинения Бажанов А.Б. изначально оговорил его. Бажанов А.Б. в судебном заседании изменил ранее данные показания об обстоятельствах приобретения у него 14.01.2009 года наркотических средств. В материалах ОРМ отсутствуют заявления Бажанова А.Б. о его согласии участвовать в качестве закупщика. 15.01.2009 года в отношении него с участием Бажанова А.Б. якобы была проведена закупка, однако акт наблюдения составлен 29.01.2009 года. Следователем не проведено дактилоскопических исследований упаковок наркотиков, выданных Бажановым А.Б. по итогам закупок. Следователем Леоновым не допрошен понятой ФИО16, который в судебном заседании показал, что в ходе ОРМ подписал пустой протокол. Свидетели защиты ФИО15 и ФИО14 в судебном заседании опровергли показания Бажанова А.Б. о возможности приобретения последним у него наркотиков 13.01.2009 года. Свидетель ФИО13 опроверг показания Бажанова А.Б. о периоде их знакомства. В материалах уголовного дела отсутствуют детализация телефонных звонком за 29.01.2009 года и протокол допроса свидетеля ФИО12, который якобы проводил наблюдение за участниками проверочной закупки от 29.01.2009 года. Материалы дела достаточно не были изучены ни судьей, ни прокуратурой, которые не выяснили судьбу активированных денежных средств, использованных в закупках. В материалах дела имеется постановление о проведении проверочной закупки от Дата обезличена года, в котором не указаны конкретные данные, которые могли бы быть причиной для такого мероприятия. В постановлении не указан источник информации и его причастности к сбыту наркотиков. Хайруллаев И.С. утверждает, что 15 и 29 января 2009 года он не сбывал Бажанову А.Б. наркотических средств. Личный досмотр Бажанова А.Б. был проведен в нарушении закона, в протоколе нет ссылки на норму закона. Материалы ОРМ не соответствуют требованиям Закона РФ «Об оперативно- розыскной деятельности». В материалах дела имеется постановление следователя о приобщении вещественных доказательств, за исключением детализации телефонных звонков и телефонных переговоров, а так же материалов ОРМ, которые судом положены в основу обвинительного приговора. Он не согласен с выводами суда о возможности использования в качестве доказательства по делу телефонных переговоров, поскольку как наркозависимое лицо обзванивал своих знакомых и искал для себя наркотики, при этом ни кому не предлагал приобрести у него наркотики. Полагает, что в судебном заседании было нарушено его право на защиту, поскольку им не была получена квалифицированная юридическая помощь, так как адвокат Душаева Н.В. участвующая ранее по делу в качестве обвинителя, при избрании ему меры пресечения, была заинтересована в его обвинении. Судом нарушено требование ч.1 ст. 232 УК РФ- содержание притона. Суд изначально принял сторону обвинения, не приняв во внимание его доводов и заявленных ходатайств об исключении доказательств и проведении следственного эксперимента.

В возражения на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Хайруллаев И.С. указал, что в материалах дела отсутствует представление органа, осуществляющего контроль за поведением лица, освободившегося условно- досрочно об отмене ему условно-досрочного освобождения, в связи с чем суд не может по делу применить п.в ч.7 ст. 79 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд правильно установил обстоятельства дела, объективно и всесторонне исследовал все доказательства и дал им оценку.

Вина осужденных Хайруллаева И.С., Бажанова А.Б. подтверждается их же показаниями о фактических обстоятельствах дела, показаниями свидетелей, подробно изложенными в обжалуемом приговоре суда.

Кроме этого вина осужденных подтверждается исследованными в судебном заседании письменными материалами дела, заключениями соответствующих экспертиз, содержание которых также подробно изложено в обжалуемом приговоре, а так же материалами ОРМ, которые были проведены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности».

Оценив все доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Хайруллаева И.С. и Бажанова А.Б. в совершении преступлений, указанных в установочной части определения.  

Доводы жалобы осужденного Хайруллаева И.С., изложенные выше, по мнению судебной коллегии несостоятельны и опровергаются вышеперечисленными доказательствами.

Так, суд обоснованно пришел к выводу о допустимости использования показаний подсудимого Бажанова А.Б., свидетелей изобличающих Хайрулова И.С., поскольку они последовательны логичны и в своей совокупности согласуются с письменными материалами дела, заключениями соответствующих экспертиз.

Утверждения Хайруллаева И.С. об отсутствии в материалах ОРМ сведений о согласии участия Бажанова А.Б. в проверочной закупки, в целях пресечения преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков, а так же несоответствия даты составления акта наблюдения от 15.01.2009 года несостоятельны.

Согласно материалов ОРМ и показаний Бажанова А.Б. данных в судебном заседании и изложенных в обжалуемом приговоре, последний добровольно принимал участие в проверочной закупке наркотиков у Хайруллаева И.С.

Из содержания акта наблюдения, составленного оперативными сотрудниками 1- отделения Вышневолоцкого МРО УФСНК по Тверской области 29.01.2009 года (Т-1л.д.119) следует, что события происходили 15.01.2009 года, что не противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В соответствии с требованиями ст. 38 УПК РФ, следователь уполномочен, в том числе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. В связи с этим судебная коллегия приходит к выводу о несостоятельности доводов Хайруллаева И.С. о неполноте предварительного следствия, в части необходимости дактилоскопического исследования упаковок наркотиков, допроса на стадии предварительного следствия ФИО16, ФИО12 и приобщении к делу детализации телефонных звонков за Дата обезличена год.

Позиция Хайруллаева И.С. о незаконности использования судом в качестве доказательств по делу детализации телефонных звонков и переговоров, по убеждению судебной коллегии так же несостоятельна, поскольку следствием указанные документы осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств (Т-3л.д.316-386).

По мнению судебной коллегии, самостоятельный осмотр результатов ОРМ и их приобщение к делу в качестве вещественных доказательств не требуется, так как результаты ОРМ послужили основанием к возбуждению в отношении Хайруллаева И.С. уголовных дел, которые следствием были соединены в одно производство.

Доводы осужденного Хайруллаева И.С. о нарушении его прав на защиту, в связи с участием адвоката Душаевой Н.В. в качестве прокурора по делу, при избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу необоснованны, поскольку Хайруллаев И.С. в ходе судебного следствия согласился с заменой адвоката и осуществлением его защиты адвокатом Душаевой Н.В., процессуальные действия которой не противоречат требованиям ст. 61 УПК РФ, так как она непосредственного участия на стадии предварительного и судебного следствия по данному уголовному делу в качестве прокурора не принимала.

Указание Хайруллаева И.С. в кассационной жалобе на допущенное судом нарушение ч.1 ст. 278 УПК РФ судебная коллегия признает необоснованным, поскольку осужденный Бажанов А.Б. являлся соподсудимым по делу, а не свидетелем, следовательно его удаление из зала суда противоречит требованиям уголовно- процессуального закона.

Кроме этого, судебная коллегия пришла к выводу о том, что доводы Хайруллаева И.С. о фальсификации в отношении него дела являются надуманными. Доказательства, которые судом первой инстанции положены в основу обвинительного приговора получены в соответствии с требованиями закона, по этому у судебной коллегии нет оснований сомневаться в их достоверности и объективности.

Оценив совокупность всех доказательств, исследованных в судебном заседании, дав им в приговоре тщательный анализ, с указанием причин, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности Хайруллаева И.С. в указанных выше преступлениях.

         Доводы жалобы Хайруллаева И.С. о том, что суд дал неверную оценку его показаниям, судебной коллегией признаны необоснованными, поскольку они полностью опровергаются материалами дела.

         В описательно-мотивировочной части приговора суд подробно изложил свои выводы и мотивы принятого решения.

Отказывая Хайруллаеву И.С. в удовлетворении кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований к удовлетворению и кассационного представления государственного обвинителя Воробьевой И.Е., поскольку по вступлении приговора в законную силу, суд первой инстанции вправе в порядке ст. 70 УПК РФ.

Вместе с этим судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в отношении Хайруллаева И.С. за содержание притона и Бажанова А.Б. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств не неправильно применен уголовный закон, ухудшающий их положение.

Так, Хайруллаевым И.С. преступление, предусмотренное ч.1 ст. 232 УК РФ совершено в период действия уголовного закона в редакции ФЗ от 08.12.2003 года № 162 ФЗ, тогда как судом применен уголовный закон в редакции ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ.

Бажановым А.Б. преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ совершено в период действия уголовного закона в редакции ФЗ от 08.12.2003 года № 162 ФЗ, тогда как судом применен уголовный закон в редакции ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ.

В связи с этим судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Хайруллаева И.С. с ч.1 ст. 232 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 года № 162 ФЗ.

Действия Бажанова А.Б. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ подлежат переквалификации на ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 года № 162 ФЗ.

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Удомельского городского суда Тверской области от 13 мая 2010 года в отношении Хайруллаева Игоря Сайдуллаевича и Бажанова Алексея Борисовича изменить.

Переквалифицировать действия Хайруллаева Игоря Сайдуллаевича с ч.1 ст. 232 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 года № 162 ФЗ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на один год.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Хайруллаеву Игорю Сайдуллаевичу наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет шесть месяцев.

Переквалифицировать действия Бажанова Алексея Борисовича по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ на ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 года № 162 ФЗ, по которой назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на три года.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное Бажанову Алексею Борисовичу наказание считать условным с испытательным сроком на один год шесть месяцев.

В остальной части приговор Удомельского городского суда Тверской области от 13 мая 2010 года в отношении Хайруллаева Игоря Сайдуллаевича и Бажанова Алексея Борисовича оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Воробьевой И.Е. и кассационную жалобу осужденного Хайруллаева И.С. и дополнения к ней, без удовлетворения.

Председательствующий:                                                

Судьи: