Дело № 22-1710 Судья Владимирова Е. А. 2010 год К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Тверь 08 сентября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе председательствующего Трофимовой Е. Е. судей Каневской Г.В., Кашириной С.А. при секретаре Величко П.С. с участием прокурора Рубцовой В.А. адвоката Саламатина О. В. рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Соловьева А. В. и адвоката Саламатина О. В. на приговор Ржевского городского суда Тверской области от 09 июля 2010 года, которым Соловьев Александр Вячеславович, 00.00.0000 года рождения, уроженец адрес, ранее не судимый, осужден за каждое из трех преступлений, предусмотренных по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа; по ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в редакции ФЗ от 08 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, окончательно назначено наказание путем частичного сложения наказаний за каждое преступление в виде лишения свободы сроком на 8 лет без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 12 августа 2009 года. Решена судьба вещественных доказательств. По данному делу осуждена также Голубева Т. А., приговор в отношении которой не обжалован. Заслушав доклад судьи Трофимовой Е. Е., пояснения адвоката Саламатина О.В., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Рубцовой В.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Соловьев А. В. признан виновным в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств 09.07.2009 года, 24.07.2009 года, 06.08.2009 года группой лиц по предварительному сговору соответственно 0,1761 г., 0,1875 г., 0,1244 г. смеси, содержащей героин, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств 12.08.2009 года, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере -6,1087 г. смеси, содержащей героин. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора. В судебном заседании Соловьев А. В. вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал частично. В кассационной жалобе осужденный Соловьев А. В. выражает свое несогласие с приговором, ссылаясь на то, что, несмотря на утверждения свидетеля ФИО8 об отсутствии жалоб на состояние здоровья со стороны Соловьева А. В. во время проведения следственных действий (дачи показаний и написании явки с повинной), он находился в неадекватном состоянии, что подтверждается заключением врача-специалиста. Указывает, что в ходе судебного разбирательства фактически ничем не подтверждена его заинтересованность в сбыте наркотиков, поскольку ни один свидетель не подтвердил, что осужденный имел от сбыта наркотиков какой-либо доход. Кроме того, полагает, что вывод суда о сговоре с Голубевой основан на прослушивании телефонных переговоров, которые получены с нарушением инструкций об ОРМ. Судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетеля ФИО12 который пояснил, что Соловьева не знает и никогда не видел. Показания свидетеля ФИО7, протокол обыска его места жительства свидетельствуют о том, что Соловьев сам никому не звонил, наркотики не предлагал, что опровергает выводы суда о том, что он подыскивал заказчиков для Голубевой Т. А. Сотрудники УФСКН провоцировали его на совершение преступления, подсылая людей для оказания им помощи в приобретении наркотиков. Полагает, что суд неправильно оценил его участие в уголовном преступлении, поверхностно изучил материалы дела. Указывает, что из показаний свидетеля ФИО8 следует, что во время задержания Соловьева А. В. у него были изъяты телефон, денежные средства, при этом родственникам осужденного вернули только телефон, а сим-карту с находящимися на ней деньгами в размере 1500-2000 рублей, а также деньги не вернули. При задержании Голубевой у нее изъяли 9 свертков с веществом бежевого цвета, а в судебном заседании речь шла только о 8 свертках. Полагает, что показания свидетеля ФИО7 являются абсурдными. Кроме того, считает, что судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, а именно: он ранее к уголовной ответственности не привлекался, имеет положительные характеристики, не учтены его семейное положение, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, возраст, состояние здоровья. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Саламатин О. В. указывает, что суд положил в основу приговора в отношении Соловьева А. В. доказательства, не имеющие юридической силы как добытые с нарушением закона. Указывает, что согласно медицинским документам, Соловьев во время написания явки с повинной и при допросе в качестве подозреваемого 13 августа 2009 года находился в состоянии наркотического опьянения - абстинентного синдрома. Полагает, что в нарушение положений уголовно-процессуального законодательства следствием было использовано в своих целях наркотическое опьянение Соловьева А. В. и прервано необходимое ему лечение. Также не могут быть положены в основу приговора протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 30 декабря 2009 года, поскольку ни в одном из материалов ОРМ, представленных следователю органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, нет сведений, предусмотренных ст. 185 УПК РФ судебного решения об аресте таких отправлений при производстве по делу получено не было. Судом не дано оценки противоречивым показаниям свидетеля ФИО12 а также показаниям свидетеля ФИО8 относительно того, что Соловьев не подыскивал клиентов для Голубевой. Кроме того, ни в материалах дела, ни в приговоре не содержится каких- либо сведений, для чего и с какой целью использовался второй телефон Голубевой, данный факт оставлен судом без внимания. А это обстоятельство, наряду с другими, исключает предварительный сговор Соловьева с Голубевой. Ни при личном досмотре Соловьева, ни при обыске в его жилище денежные средства, которые можно было бы отнести к преступно нажитым, не обнаружены. Приговор не содержит указания на то, каким образом и в каком размере получал Соловьев доход от совместной преступной деятельности. Таким образом, приговор содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. В основу приговора положены доказательства, добытые с нарушением закона, что является нарушением уголовно-процессуального закона. И кроме того, приговор является несправедливым: лицу, которое используя болезненное пристрастие к наркотикам других людей, с целью получения прибыли сбывало наркотики в особо крупном размере, назначено наказание ниже, чем Соловьеву, который сам пострадал от употребления наркотиков и не имел цели сбыта и получения прибыли. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Соловьева А.В. на часть 1 статьи 228 УК РФ и снизить наказание в соответствии с санкцией этой статьи. В возражениях на кассационные жалобы осужденного и адвоката государственный обвинитель полагает, что приговор является законным и обоснованным, оснований для изменения или отмены приговора не имеется. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Соловьева А. В. и адвоката Саламатина О. В., возражения прокурора, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным. Вина Соловьева по всем инкриминированным ему эпизодам преступной деятельности полностью установлена совокупностью исследованных судом и изложенных в приговоре доказательств. Сам осужденный, будучи допрошен в ходе судебного разбирательства, не отрицал факты приобретения у Голубевой и передачи ФИО13 наркотических средств 9 и 24 июля 2009 года, 6 августа 2009 года, пояснив, что был только посредником между Голубевой и ФИО13. При этом категорически отрицал наличие предварительного сговора между ним и Голубевой на распространение наркотических средств. Пояснил также, что 12.08.2009 года он купил у Голубевой 6 доз героина, из них 5 доз для ФИО7, одну для ФИО13, ввиду наличия у ФИО13 долга перед ним решил 0,9 г героина ему не отдавать, однако сообщать об этом ФИО13 не стал. Факт приобретения в указанные дни и в указанном количестве наркотических средств Соловьевым у Голубевой и передачи их ФИО13 установлен также показаниями свидетелей ФИО13, ФИО12 принимавшего участие в проведении проверочных закупок у Соловьева посредством использования ФИО13, показаниями свидетеля ФИО8 в судебном заседании и свидетеля ФИО22 в ходе предварительного следствия об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, материалами ОРМ, подробное содержание которых приведено в приговоре суда. При квалификации содеянного по первым трем эпизодам как покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору суд обоснованно положил в основу приговора сведения, изложенные Соловьевым в явке с повинной от 13.08.2009 года, а также в протоколе допроса его в качестве подозреваемого в тот же день, проведенном с участием защитника. Из этих показаний следует, что, будучи познакомлен с Голубевой как наркозависимое лицо, он согласился с предложением последней подыскивать для нее лиц, употребляющих героин, так как имел широкий круг знакомств в этой среде. Голубева созванивалась с ним и сообщала, где они встретятся, а он посылал ей СМС-сообщения, сколько «старых» ( в долг) и «новых» ( за наличные) доз ему нужно. Клиенты передавали ему деньги, которые он, в свою очередь, отдавал Голубевой, а она передавала ему наркотики. С этого он имел дозу для себя. Доводы осужденного и адвоката Саламатина О.В. в той части, что явка с повинной и показания в качестве подозреваемого не могут быть признаны допустимыми доказательствами, так как даны осужденным в болезненном состоянии, в период ломки после употребления 12.08.2009 года наркотического средства, что подтверждено фактом доставления сразу после допроса в больницу, не могут быть признаны состоятельными. Из протокола допроса следует, что никаких замечаний ни со стороны подозреваемого, ни со стороны защитника Юматова по поводу плохого состояния здоровья Соловьева не поступало. Из показаний свидетеля ФИО8 следует, что инициатором дачи явки с повинной был сам Соловьев, находившийся в ИВС и сообщивший о своем желании через администрацию указанного учреждения дать явку с повинной. Во время допроса Соловьев сообщал такие сведения, которые не могли быть известны сотрудникам наркоконтроля ( о времени и обстоятельствах знакомства с Голубевой и т.п.). Более того, эти сведения в основной своей части были подтверждены Соловьевым и в последующем. В частности, он подтвердил, когда и через кого познакомился с Голубевой, известной ему под именем «Галина», подтвердил и факты приобретения у нее наркотических средств в указанные приговоре дни. Все это свидетельствует о том, что он не был неадекватен, о чем пытаются поставить вопрос осужденный и его защитник, добровольно изъявлял желание дать показания, о чем сообщил свидетель ФИО8. Поэтому факт последующего доставления в больницу для снятия синдрома болезненных ощущений ввиду неполучения привычной дозы наркотического средства не может расцениваться как доказательство использования органами предварительного следствия болезненного состояния осужденного для незаконного получения показаний, уличающих его. Последующее изменение показаний в части его роли в сбыте наркотических средств связано с желанием осужденного уменьшить степень его общественной опасности. Более того, вина Соловьева в совершении преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору подтверждена и другими доказательствами, исследованными судом. Суд обоснованно указал в приговоре, что осужденная Голубева, хотя и отказалась давать показания как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, признала вину полностью, согласившись и с обвинением в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору. Доводы защитника Саламатина О.В. в суде кассационной инстанции в той части, что Голубева в суде соглашалась с позицией осужденного Соловьева о необходимости исключения из числа доказательств виновности его явки с повинной и протокола допроса в качестве подозреваемого, не свидетельствуют о том, что она подвергала тем самым сомнению и квалификацию действий. Это лишь мнение осужденной по заявленному ходатайству об оценке доказательств, а не о квалификации действий. Наличие у осужденной Голубевой двух сотовых телефонов никаким образом не влияет на квалификацию действий обоих осужденных как совершенных по предварительному сговору в составе группы. В основу приговора при оценке действий Соловьева и Голубевой суд обоснованно положил материалы, связанные с прослушиванием их телефонных переговоров и просмотром СМС-сообщений, так как из постановлений от 20.05.2009 года и 23.07.2009 года о даче разрешения на проведение ОРМ, связанных с ограничением конституционного права на тайну телефонных разговоров соответственно Соловьева и Голубевой, следует, что такое разрешение было дано в том числе и на контроль СМС-сообщений. Из протокола осмотра и прослушивания фонограмм ( т.3л.д. 133-143), с которыми осужденный Соловьев был ознакомлен в ходе предварительного следствия и который был предметом исследования суда, следует, что в нем указаны даты и время разговоров и направления СМС-сообщений, что опровергает доводы защитника о нарушении прав обвиняемого на защиту ввиду невозможности установления конкретных фактов и защиты от них. Доводы осужденного и защитника в той части, что органы наркоконтроля спровоцировали Соловьева на совершение незаконных действий с наркотическими средствами, не могут быть признаны состоятельными, так как представленными доказательствами установлено, что факты распространения Голубевой и Соловьевым наркотических средств имели длительный и интенсивный характер еще и помимо вмененных им эпизодов преступной деятельности, что следует из прослушанных фонограмм. Поэтому участие свидетеля ФИО12 в проведении проверочных закупок с целью получения доказательств преступной деятельности обоих осужденных даже при отсутствии у него достаточной информации об этом не может свидетельствовать о проведении ОРМ с нарушением требований действующего законодательства. Вина Соловьева в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере 12.08.2009 года установлена показаниями как самого осужденного, так и показаниями свидетеля ФИО8, ФИО7, протоколом осмотра места происшествия ( автомашины ФИО7, в которой был задержан Соловьев непосредственно после приобретения наркотических средств у Голубевой). Доводы осужденного и защитника о необходимости критического отношения к показаниям свидетеля ФИО7 не могут быть признаны состоятельными, так как из показаний самого осужденного следует, что в машину все 6 пакетиков с героином принес именно он после встречи с Голубевой. Данное обстоятельство подтвердил и свидетель ФИО7, отрицавшись лишь факт передачи ему 5г героина Соловьевым непосредственно в машине. Последнее обстоятельство никакого значения для квалификации действий осужденного не имеет. С учетом изложенного, выводы суда о доказанности вины Соловьева и квалификации его действий являются правильными, отвечающими фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Материалами дела достоверно установлено, что Соловьев систематически и неоднократно получал наркотические средства от Голубевой с целью последующей передачи их покупателям, при этом об этом имелась их предварительная договоренность. Поэтому он действовал в качестве посредника со стороны сбытчика наркотических средств. Все деньги он передавал Голубевой, имея дозу за свое посредничество, что следует из его собственных показаний в ходе предварительного следствия. Поэтому отсутствие актированных денежных средств при нем при задержании, так и во время обыска по месту его жительства не является достаточным основанием для переквалификации его действий на ч.1 ст. 228 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе защитника. Нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, по делу не установлено, равно как и оснований для исключения отдельных доказательств из числа допустимых. Назначенное Соловьеву наказание учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела и количество эпизодов преступной деятельности. Судом учтены и смягчающие наказание обстоятельства, в том числе указанные в кассационных жалобах. Оснований для смягчения наказания с применением ст. 64 УК РФ по делу не установлено. Наказание является справедливым, соразмерным содеянному. Доводы защиты о назначении Голубевой более мягкого наказания обсуждению не подлежат, так как сторона защиты может ставить вопрос только о несправедливости назначенного конкретно Соловьеву наказания. Вопрос возвращения изъятых при задержании денег и СИМ-карты может быть разрешен судом по заявлению осужденного в порядке ст.ст. 397. 399 УПК РФ. Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Ржевского городского суда Тверской области от 09 июля 2010 года в отношении Соловьева Александра Вячеславовича оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката Саламатина О.В. – без удовлетворения. Председательствующий Е. Е. Трофимова Судьи Г.В.Каневская С.А.Каширина