Дело № 22-277-2011 г. Судья Аксенов С.Б. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Тверь 16 февраля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе председательствующего Трофимовой Е.Е., судей Вильк Т.И., Каневской Г.В., при секретаре Родионове А.Н. с участием прокурора Рубцовой В.А., адвокатов Бовкунова Д.А., Зиновьева Е.В., Соловьевой Н.Н., Шмакова С.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Кимрской межрайонной прокуратуры ФИО2., кассационную жалобу потерпевшего ФИО3 на приговор Кимрского городского суда Тверской области от 29 октября 2010 года, которым Габибов <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый, - осужден по ч. 2 ст. 330 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении. Оправдан по ст. 134 УПК РФ. Асатиани <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый, - осужден по ч. 2 ст. 330 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении. Оправдан по ст. 134 УПК РФ. Агаев <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый, - осужден по ч. 2 ст. 330 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении. Оправдан по ст. 134 УПК РФ. Орлов <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый, - осужден по ч. 2 ст. 330 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год. Возложены обязанности являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденного 1 раз в месяц в дни, установленные этим органом, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа. Срок отбытия наказания Габибову, Асатиани и Агаеву постановлено исчислять с 20 августа 2009 года. Постановлено взыскать с Габибова, Асатиани, Агаева и Орлова в пользу ФИО3 компенсацию морального вреда в солидарном порядке 50000 руб. В остальной части исковые требования ФИО3 оставлены без удовлетворения. Решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Вильк Т.И., мнение прокурора Рубцовой В.А., поддержавшей доводы кассационного представления, адвокатов Бовкунова Д.А., Зиновьева Е.В., Соловьевой Н.Н., Шмакова С.Ю. об оставлении приговора без изменения и возражавших против удовлетворения кассационного представления и кассационной жалобы потерпевшего, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Орлов, Габибов, Асатиани, Агаев признаны виновными в совершении самоуправства, т.е. самовольного, вопреки установленному законом порядку, совершения действий, правомерность которых оспаривается гражданином, с причинением существенного вреда, с угрозой применения насилия. Осужденные Габибов, Асатиани, Орлов вину в совершении вымогательства признали частично, осужденный Орлов – вину не признал. В остальной части обвинения осужденные Габибов, Асатиани и Агаев вину не признали. В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора суда. Указывает, суд необоснованно признал недопустимыми доказательствами протокол обыска в жилище от 20 августа 2009 года и иные производные от данного протокола доказательства. Вывод суда о наличии существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при производстве обыска в жилище от 20 августа 2009 года противоречит как действующему законодательству, так и решению того же суда от 23 сентября 2010 года, которым отказано в удовлетворении ходатайств со стороны защиты о признании протокола данного обыска недопустимым доказательством. Отмечает, что в постановлении следователя мотивирована неотложность следственного действия. Выражает несогласие с выводом суда о том, что заблаговременное (не менее чем за 3 часа до начала) приглашение понятых для участия в производстве обыска указывает на отсутствие исключительных обстоятельств, допускающих производство обыска без предварительного судебного решения в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Полагает, что указанный судом срок (не менее 3 часов) не может являться достаточным для получения судебного решения о производстве обыска в установленном ч. 1-4 ст. 165 УПК РФ порядке. Кроме того, в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 165 УПК РФ для возбуждения перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище следователь должен получить согласие руководителя следственного органа, который находится в г. Москве. Указывает, что право на защиту Габибова в ходе обыска нарушено не было, перед производством обыска всем участвующим лицам были разъяснены их права. Ни Габибов, ни Агаев, ни Асатиани при производстве обыска ходатайство об участии защитника не заявляли. Полагает, что, исходя из позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 27.06.2000 года № 11-П и определении № 851-0-0, право на защиту лица считается нарушенным, когда ему отказано в предоставлении защитника. Вывод суда о том, что осужденным не разъяснялось право на защиту, из протокола обыска не следует, иными фактами не подтвержден. Кроме того, свидетель ФИО6 подтвердил, что в ходе обыска следователь разъяснял участвовавшим в нем лицам право на защиту, но Габибов и другие отказались от адвоката. Указывает, что суд неосновательно указал на допущенные нарушения при производстве личного обыска Габибова, Агаева, Асатиани и Орлова. В соответствии с ч. 2 ст. 184 УПК РФ личный обыск может быть проведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела. Такие основания имелись, что подтверждено материалами дела, личный обыск осужденных был произведен в соответствии с требованиями закона в процессе проведения обыска в жилище. Кроме того, ни ст. 184 УПК РФ, ни иные нормы, не обязывают следователя заносить результаты личного обыска в протокол. Указывает, что суд не в полной мере выполнил требования п. 4 ч. 1 ст. 305 УПК РФ. Указав на противоречивость показаний Орлова, данных в ходе предварительного следствия и в суде, суд изложил данные показания неверно. Суд не принял во внимание показания подсудимого Орлова о том, что после того, как ФИО3 вышел из комнаты, какую-либо часть из полученных от потерпевшего денег остальные подсудимые ему не отдали. Не отражены в приговоре показания Орлова о том, что документы, подтверждающие наличие долга, остальные подсудимые у него никогда не спрашивали, а после того, как тот попросил Габибова прекратить действия по возврату долга, опасаясь за жизнь ФИО3, Габибов ответил отказом, сказал, что Орлов будет делать все, что ему скажут. Не приняты во внимание показания Орлова о том, что он не давал другим осужденным полномочий вести переговоры с потерпевшим о возврате долга. Из показаний свидетелей ФИО6, ФИО9 следует, что долг ФИО3 перед Орловым являлся формальным поводом для вымогательства денег. Эти лица были осведомлены о том, что в действительности потерпевший денег ФИО11 не должен. Однако в приговоре суд эти обстоятельства не учел. По мнению прокурора, факт вымогательства подтвержден показаниями свидетеля ФИО12, аудиозаписями телефонных переговоров между Габибовым, ФИО3, Агаевым, Асатиани, Орловым, Орлова с Агаевым. Полагает, что, доверяя показаниям потерпевшего ФИО3, суд не указал мотивы, по которым не принял во внимание его показания о том, что при нем Орлов сообщил Габибову об отсутствии у него денежных претензий к потерпевшему, однако, и после этого осужденные не отказались от своих намерений получить от ФИО3 ранее обещанные деньги. Указывает, что показания Орлова о наличии у ФИО3 долга опровергаются как показаниями потерпевшего, так и иными доказательствами. Факт предварительного сговора осужденного доказан и нашел свое подтверждение в судебном заседании. Считает, что суд не имел снований для переквалификации действий осужденного, а также для оправдания Габибова и Агаева по ч. 1 ст. 228 УК РФ за отсутствием состава преступления. В кассационной жалобе потерпевший ФИО3 просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Считает, что суд необоснованно переквалифицировал действия осужденных на ч. 2 ст. 330 УК РФ. В суде не добыто доказательств, подтверждающих действительное или предполагаемое право требовать у него денежные средства, деньги вымогались у него под надуманным предлогом. Осужденный Орлов не пояснил, за что был долг, почему была рассчитана сумма 500000 руб., неоднократно менял показания о том, откуда возник этот вымышленный долг. Отмечает, что вывод суда об отсутствии у осужденных корыстной цели опровергается имеющимися в деле доказательствами: показаниями подсудимого Орлова о том, что полученные от потерпевшего деньги Агаев, Габибов и Асатиани поделили между собой, сведениями, полученными в результате прослушивания телефонных разговоров между Габибовым и ФИО3 от 24 июля 2009 года. Документы, подтверждающие задолженность, отсутствовали, из телефонных переговоров следует, что Габибову было известно об отсутствии долга. Ссылку приговора на то, что он когда-либо делил с Орловым прибыль, считает необоснованной. Утверждает, что суд неверно изложил в приговоре его показания, а также показания осужденного Орлова, свидетеля ФИО12 для получения возможности переквалифицировать действия осужденных. По мнению потерпевшего, неверно отражена в приговоре и позиция осужденных Габибова, Агаева и Асатиани о частичном признании вины, поскольку все трое вину свою отрицали. Полагает, что суд неосновательно не взыскал с подсудимых его процессуальные издержки по оплате услуг представителя. Считает, что Орлову назначено чрезмерно мягкое наказание. По мнению потерпевшего, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон, постановлен несправедливый приговор вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания в связи с необоснованной переквалификацией действий осужденных. Полагает, что приговор не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ. В возражениях на кассационное представление: -адвокат Бовкунов просит приговор в отношении Орлова оставить без изменения, полагает, что обстоятельства, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что при производстве обыска 20 августа 2009 года допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. -адвокаты Калашникова и Елисеева просят приговор в отношении Габибова оставить без изменения. Выражают несогласие с доводами представления об отсутствии оснований для переквалификации действий Габибова. Ссылаясь на ст. 163 УК РФ отмечают, что по смыслу закона требование возврата долга не является вымогательством. В возражениях на кассационное представление и кассационную жалобу потерпевшего ФИО3 адвокат Зиновьев в защиту осужденного Асатиани просит оставить приговор без изменения. Полагает, что право осужденных на защиту при проведении обыска было нарушено. В возражениях на кассационное представление прокурора и кассационную жалобу потерпевшего адвокат Соловьева, выступая в защиту осужденного Агаева, отмечает, что судом дана правильная юридическая оценка действий ее подзащитного. Считает, что требования о возврате долга не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 163 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы потерпевшего, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в полном объеме в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Органами предварительного следствия Орлов, Габибов, Асатиани, Агаев обвинялись в вымогательстве, то есть требовании передачи чужого имущества, под угрозой применения насилия, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, предусмотренном п. «а, г» ч.2 ст. 163 УК РФ. Суд не согласился с выводами стороны обвинения и переквалифицировал действия Орлова, Габибова, Асатиани, Агаева на ч.2 ст. 330 УК РФ. По убеждению суда, все подсудимые, предъявляя ФИО3 требования о передаче денежных средств, не преследовали цели завладения чужим имуществом, а намеревались решить вопрос о погашении предполагаемой задолженности потерпевшего перед Орловым. При этом суд указал в приговоре на отсутствие корыстных цели и мотива, что, по мнению суда, исключает квалификацию действий виновных, как вымогательства. Как указал в приговоре суд, из показаний ФИО3 следует, что подсудимые требовали от него рассчитаться с Орловым, при этом последний подтверждал существование задолженности. Однако указанные выводы суда нельзя признать обоснованными, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы. Так, из показаний потерпевшего ФИО3 следует, что деньги он никому, в том числе Орлову, не должен. На момент увольнения вся задолженность тому была выплачена. Требования Орлова о выплате ему 500000 руб. ничем документально не подтверждены. Деньги Орлов, Габибов, Асатиани, Агаев требовали у него под надуманным предлогом, угрожая применением насилия. Более того, взяли у него деньги даже после того, как Орлов заявил об отсутствии к нему претензий материального характера. Суд не дал никакой оценки содержанию телефонных разговоров, исследованных в судебном заседании, между потерпевшим ФИО3 и Габибовым. Вместе с тем, из разговора следует, что Габибов подтверждает отсутствие у потерпевшего долга перед Орловым. Однако угрожает ФИО3, когда тот отказывается дать деньги им. Требуя деньги, говорит, что это ему решать должен ФИО3 ему, Габибову, деньги или не должен. Кроме того, допрошенный в судебном заседании Орлов подтвердил, что когда он 20.08.2009 г. приехал к Габибову домой, там уже находился ФИО3 Габибов попросил его, Орлова, пожать ФИО3 руку и сказать, что он не имеет никаких претензий. Он так и сделал. Орлов увидел у Асатиани пачку долларов США, которые тот пересчитывал. Закончив считать деньги, он одобрительно кивнул Габибову, после чего ФИО3 ушел из дома. Асатиани отдал часть денег Габибову, часть Агаеву и часть банкнот оставил себе. В этот момент в дом вошли сотрудники милиции. Обоснованными являются доводы кассационного представления о том, что показания Орлова отражены в приговоре неполно и избирательно. Так, не нашли отражения его показания о том, что документы, подтверждающие наличие долга, остальные подсудимые у него никогда не спрашивали. Он просил Габибова прекратить действия по возврату долга, опасаясь за жизнь ФИО3. Габибов ответил, что Орлов будет делать все, что ему скажут. Кроме того, органами предварительного следствия предъявлено обвинение Габибову - в совершении незаконного приобретения и хранения боеприпасов; Асатиани - в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; Агаеву - в совершении незаконного приобретения и ношения огнестрельного оружия и боеприпасов. Оправдав Габибова и Агаева по ч.1 ст. 228 УК РФ, каждого – за отсутствием в деянии состава преступления, суд указал в приговоре, что доказательства их вины, представленные стороной обвинения, являются недопустимыми. К таким доказательствам суд отнес протокол обыска от 20.08.2009 г. в жилом доме Габибова, и иные, производные от него доказательства. Суд пришел к убеждению, что при производстве обыска были допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, влекущие необходимость признания этого следственного действия недопустимым доказательством. Таким нарушением суд признал производство обыска и выемки в жилище, а также личного обыска на основании постановления следователя без судебного решения. По мнению суда, в постановлении о производстве обыска следователь не привел конкретные мотивы, требующие безотлагательности выполнения данного следственного действия и указывающие на невозможность получения предусмотренной законом судебной санкции. Суд пришел к выводу о том, что проведение обыска было запланированным следственным действием, а исключительные обстоятельства, допускающие производство обыска без судебного решения, отсутствовали. Кроме того, протокол обыска не содержит указаний на то, что в начале следственных действий Габибову, Агаеву, Асатиани и Орлову было разъяснено право на защиту, в том числе право на участие приглашенного либо назначенного защитника. Не разъяснялись им указанные права и при проведении личного обыска, который, как указал суд, также проведен без судебного разрешения, и последующего уведомления суда о производстве личного обыска. Все эти нарушения суд признал существенными, дающими основание признать результат следственного действия недопустимым доказательством. Вместе с тем, к таким выводам суд пришел без учета следующих обстоятельств. Как следует из материалов дела, необходимость проведения обыска в жилище Габибова возникала лишь при условии передачи ему ФИО3 долларов США в ходе оперативного эксперимента. Поскольку такая передача состоялась, следователь вынес постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательств. Заслуживают внимание доводы кассационного представления прокурора о том, что в соответствии с ч.1 ст. 165 УПК РФ для возбуждения ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище следователь должен получить согласие руководителя следственного органа, который находится в г. Москве. Мотивируя неотложность указанного следственного действия, следователь указал, что необходимость проведения безотлагательного обыска в жилище вызвана появлением фактических оснований, а исключительность случая выражается в том, что предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, во время процесса получения судебного постановления о разрешении обыска, могут быть уничтожены или сокрыты. Из содержания протокола обыска следует, что перед началом обыска участвующим лицам разъяснены их права, ответственность, а также порядок производства обыска. При этом ни Габибов, ни Агаев, ни Асатиани ходатайство об участии в обыске защитника не заявляли. Кроме того, суд не учел требования ч.2 ст. 184 УПК РФ, согласно которой личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела. Согласно ст. 379, 380 УПК РФ основаниями для отмены приговора суда являются несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, которые выражаются в том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. В связи с изложенным, приговор в отношении Габибова, Агаева, Асатиани, Орлова не может быть признан законным и обоснованным, подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, тщательно проверить все доводы кассационного представления и кассационной жалобы, дать им соответствующую оценку. В зависимости от установленного в судебном заседании, суду следует принять по делу решение, отвечающее требованиям закона. Учитывая, что Габибов, Агаев, Асатиани обвиняются в совершении тяжкого преступления, а также конкретные обстоятельства дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены меры пресечения в виде заключения под стражу ввиду отмены приговора и считает необходимым продлить им срок содержания под стражей. Руководствуясь статьями 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Кимрского городского суда Тверской области от 29 октября 2010 года в отношении Габибова <данные изъяты>, Асатиани <данные изъяты>, Агаева <данные изъяты>, Орлова <данные изъяты> отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе. Меру пресечения Габибову <данные изъяты>, Асатиани <данные изъяты>, Агаеву <данные изъяты> оставить без изменения, продлив им срок содержания под стражей на 2 месяца, то есть до 15 апреля 2011 года включительно. Меру пресечения Орлову <данные изъяты> оставить без изменения – подписку о невыезде и надлежащем поведении. Председательствующий Трофимова Е.Е. Судьи Вильк Т.И. Каневская Г.В.