Дело № 22-399 2011 год Судья: Колеров А.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Тверь 02 марта 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда при секретаре Деминой Н.В. с участием прокурора Аксёновой Т.Н., адвокатов Лапаева П.В., Кремлевой А.А., Шаханова А.И. рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Ходжиева М.Н., Албогачиева Ю.Ю., адвокатов Лапаева П.В., Кремлевой А.А., Шаханова А.И. на приговор Заволжского районного суда г.Твери от 02 ноября 2010 года, которым Ходжиев Маликрахмат Ниязович ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее не судимый, Албогачиев Юша Юсупович ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее не судимый, Сулаймонов Нусратбег Шарифович ДД.ММ.ГГГГ рождения, ранее не судимый, - осуждены по ст. 30 ч.3 - 228.1 ч.3 п.»г» УК РФ(в ред. от 08.12.2003г.) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет каждому, без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 02 ноября 2010 года, с зачетом времени содержания под стражей в качестве меры пресечения с 27 февраля 2009г. по 01 ноября 2010 года включительно. Разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Солдатовой Л.Н., выступление адвокатов Лапаева П.В., Кремлевой А.А., Шаханова А.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Аксёновой Т.Н. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия установила: Сулаймонов Н.Ш., Албогачиев Ю.Ю., Ходжиев М.Н. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Сулаймонов Н.Ш., Албогачиев Ю.Ю., Ходжиев М.Н. вину в совершении преступления не признали. В кассационных жалобах осужденный Ходжиев М.Н. и в защиту его интересов адвокат Лапаев П.В. считают приговор незаконным и необоснованным. Осужденный Ходжиев М.Н. ссылается на односторонность и обвинительный уклон предварительного и судебного следствия, выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам, в основу приговора положены доказательства, которые не могут быть признаны допустимыми. Протокол допроса подозреваемого Сулаймонова Н.Ш. проведен без участия переводчика и защитника, процессуальный статус Сулаймонова Н.Ш. не определен, поскольку допрошен он был по времени значительно раньше, чем составлен протокол задержания, сам Сулаймонов Н.Ш. отрицал наличие своей подписи в протоколе допроса, по содержанию этот протокол полностью совпадает с его объяснениями, обстоятельства, изложенные в протоколе допроса и в объяснениях, судом не проверялись и суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании этого доказательства недопустимым. Акты оперативного наблюдения от 13.02.2009г., от 25.02 2009г. с видео и аудио – записями также не могут быть признаны доказательствами, поскольку постановление о проведении ОРМ было подписано заместителем начальника управления ФСКН только 27.02.2009г., что противоречит Закону РФ «Об оперативно – розыскной деятельности». Показания «засекреченных» свидетелей «К.», «В.К.А..», «П.», а также оперативных работников П.С.А., К.А.О. также являются недопустимыми доказательствами. Ни суд, ни следственные органы не выяснили роль Д.Ф., который был непосредственным участником происшедшего и непосредственным исполнителем преступления, был задержан вместе со всеми осужденными. Просят приговор отменить, уголовное дело в отношении Ходжиева М.Н. прекратить. В кассационных жалобах осужденный Албогачиев Ю.Ю. и в защиту его интересов адвокат Кремлёва А.А. указывают на несоответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам дела и недоказанность вины Албогачиева Ю.Ю. в совершении преступления. Оперативно – розыскные мероприятия проведены без утверждения постановления о их проведении, поэтому в соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД. В сопровождение ОРМ велась негласная видеозапись, однако её содержание не подтверждает участие в совершении преступления всех подсудимых. Из материалов дела усматривается, что ключевую роль в обмене героина на машину играл Д.Ф. по кличке «А.», который был задержан ДД.ММ.ГГГГ вместе с подсудимыми, однако дальнейшая его судьба неизвестна и он не был привлечен к уголовной ответственности. Показания свидетеля «К.» противоречивы, он не сообщил суду, что на все встречи с подсудимыми он приезжал в компании Т.А.. Из показаний Т.А. видно, что все разговоры «К.» вёл с Д.Ф.. Считают также недопустимым доказательством протокол допроса подозреваемого Сулаймонова Н.Ш., который проведен без участия переводчика и защитника. Из показаний самого осужденного видно, что адвокат в день задержания Сулаймонова Н.Ш. ему вообще не предоставлялся, адвокат Балагура в здание УФСКН не входил. Сулаймонов Н.Ш. протокол допроса не подписывал, суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы. В обоснование своих доводов адвокат Кремлёва А.А. ссылается на обстоятельства, подтверждающие её позицию. Приговор основан на противоречивых и недопустимых доказательствах, просит его отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. В дополнительной кассационной жалобе адвокат Кремлёва А.А. считает приговор подлежащим отмене, в связи с неправильным применением норм уголовного закона. В обоснование указывает, что суд не дал подробной оценки в приговоре версии подсудимых, выдвинутой ими в судебном заседании, что не соответствует положениям ст. 307 УПК РФ. Суд указал в приговоре на противоречивость показаний подсудимого Сулаймонова Н.Ш., однако в приговоре не привел содержание всех его показаний и не дал им оценки. Сославшись в приговоре на отсутствие смягчающих обстоятельств, суд необоснованно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, что подсудимые ранее не судимы, преступление совершили впервые. В кассационных жалобах адвокат Шаханов А.И. в защиту интересов осужденного Сулаймонова Н.Ш. просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный. В обоснование указывает, что Сулаймонов Н.Ш. не имеет образования, владеет только таджикским устным языком и только на уровне разговорного, письменностью не владеет, испытывает трудности даже при общении с переводчиком. Таким образом проведение следственных действий без участия защитника и переводчика не допустимы. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании протокола допроса подозреваемого Сулаймонова Н.Ш. недопустимым доказательством. Изложенные в этом протоколе сведения, не соответствуют действительности и не нашли своего подтверждения в судебном разбирательстве. В подтверждение своих доводов адвокат Шаханов А.И. указывает в своей жалобе конкретные обстоятельства, аналогичные обстоятельствам, изложенным в других жалобах. Уголовное дело было возбуждено по факту, а не в отношении Сулаймонова Н.Ш. Задержание Сулаймонова Н.Ш. было произведено 27.02.2009г. в 22 часа 40 минут, с этого момента он приобрел статус подозреваемого, таким образом 27.02.2009г. в 20 часов 15 минут Сулаймонов Н.Ш. не мог быть допрошен в качестве подозреваемого. Считает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в запросе сведений из администрации аэропорта Домодедово, прилетал ли брат Сулаймонова в феврале 2009г., тогда как эти сведения, по мнению защиты имели существенное значение для установления истины по делу. В приговоре не приведено достаточно доказательств, подтверждающих вину Сулаймонова Н.Ш. в совершении преступления, не имеется их и в материалах дела, просит уголовное дело в отношении Сулаймонова Н.Ш. прекратить. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым. Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Ходжиева М.Н., Сулаймонова Н.Ш., Албогачиева Ю.Ю. в совершении преступления, основаны на исследованных в судебном заседании достоверных доказательствах, всесторонний анализ и оценка которых даны в приговоре. Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. По делу установлено достаточно доказательств подтверждающих, что именно Ходжиев М.Н., Сулаймонов Н.Ш. и Албогачиев Ю.Ю. совершили это преступление. Доводы стороны защиты о непричастности Ходжиева М.Н., Сулаймонова Н.Ш., Албогачиева Ю.Ю. к совершению преступления, тщательно проверялись в ходе судебного разбирательства, однако они не нашли своего подтверждения и обосновано признаны несостоятельными, что соответствует имеющимся по делу доказательствам. Суд отразил в приговоре, почему он не согласился с этими доводами и мотивировал свои выводы. Судебная коллегия согласна с выводами суда первой инстанции. Из показаний свидетелей П.С.А. и К.А.О. в судебном заседании усматривается, что поступила оперативная информация, что лица таджикской национальности Ю., А., Б. и Р. на территории г. Твери занимаются незаконным сбытом наркотических средств. С целью проверки информации и документирования незаконной деятельности этих лиц было принято решение о проведении оперативно – розыскных мероприятий. Они подробно пояснили обстоятельства проведения всех оперативно – розыскных мероприятий по данному делу. После того, как стало известно, что неустановленный мужчина таджикской национальности и Юша (Албогачиев Ю.Ю.) намерены приобрести автомобиль в обмен на героин, руководством УФСКН РФ по Тверской области было принято решение о проведении ОРМ. Для участия в оперативном эксперименте был привлечен «К.» и «В.К.А..», в рамках эксперимента планировали обменять автомашину «ВАЗ – 2115» на героин весом до <данные изъяты> гр. Свидетель П.С.А. подтвердил, что он сам лично принимал участие в ОРМ и осуществлял наблюдение за объектами. ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов под наблюдение были приняты «К.» и «В.К.А. и мужчина по имени Ар.. На автомашине «ВАЗ – 2115» они проехали к магазину «<адрес>», к ним подошёл Юша (Албогачиев Ю.Ю.), они поговорили, Юша сел за руль автомобиля, проехал, затем вышел из салона. После этого они подъехали к залу игровых автоматов. Через некоторое время к ним подъехала автомашина «ВАЗ – 2107», из которой вышли Ходжиев М.Н. и Д.Ф. (А.). Д.Ф. зашел в зал игровых автоматов, а Ходжиев стал осматривать автомашину «ВАЗ – 2115», договорились о повторном осмотре. ДД.ММ.ГГГГ. были созданы две группы наблюдения: у <адрес> и по месту жительства Албогачиева Ю.Ю. ДД.ММ.ГГГГ в 9 час.10 минут у <данные изъяты> «К.» и «В.К.А..» встретились с Ходжиевым М.Н. и М.Г.М. Были оформлены документы на автомашину «ВАЗ – 2115» на имя М.Г.М. Ждали Албогачиева Ю.Ю., который должен был привезти героин. Часа через три подъехал Албогачиев Ю.Ю. и передал «В.К.А. пакет синего цвета с героином. Когда наркотическое средство взвесили, обнаружили, что его оказалось меньше, чем договаривались, поэтому «К.» и «В.К.А..» потребовали от Албогачиева Ю.Ю. остаток недостающего героина. После этого «В.К.А..» в присутствии понятых выдал полученный от Албогачиева Ю.Ю. пакет с наркотическим средством. Около 15 часов ДД.ММ.ГГГГ. Албогачиев Ю.Ю. передал «К.» остаток наркотического средства, а «К.» отдал Албогачиеву Ю.Ю. документы на автомашину. Ходжиев и М.Г.М. пошли оформлять документы. После этого Ходжиева М.Н., М.Г.М. и Албогачиева Ю.Ю. задержали, позже задержали Сулаймонова Н.Ш. и Д.Ф. Свидетель К.А.О. подтвердил эти обстоятельства и пояснил, что во время наблюдения по месту жительства Албогачиева Ю.Ю., к нему подошёл Сулаймонов Н.Ш. с пакетом в руке и сел в автомашину к Албогачиеву Ю.Ю., из машины вышел уже без пакета. Изложенные обстоятельства полностью согласуются с показаниями свидетелей «К.» и «В.К.А..», данными ими в судебном заседании, свидетеля М.Г.М., пояснившего суду, что по просьбе Ходжиева М.Н. согласился оформить автомашину «ВАЗ – 2115» на своё имя, актами оперативного наблюдения И.А.П. от ДД.ММ.ГГГГ, П.С.А. от ДД.ММ.ГГГГ и К.А.О. от ДД.ММ.ГГГГ, протоколами добровольной выдачи наркотических средств, протоколами обыска в жилище Сулаймонова Н.Ш. и Албогачиева Ю.Ю., показаниями свидетеля «П.», подтвердившего, что в компанию Ходжиева М.Н. по сбыту наркотических средств входили Сулаймонов Н.Ш., по прозвищу «Б.», Албогачиев Юша, протоколами осмотра и прослушивания фонограммы, актом о результатах проведения оперативно – розыскных мероприятий «оперативный эксперимент», заключениями экспертов о том, что добровольно выданные средства, являются наркотическими - героином. Заключениями экспертов определен и их размер. Оперативно – розыскные мероприятия оформлены в установленном законом порядке соответствующими процессуальными документами. Понятые Б.И.Ю., Б.Д.О., Б.А.В., Н.Д.А., Р.Н.В., допрошенные в качестве свидетелей, подтвердили своё участие в проведении оперативно – розыскных и следственных действий. Указанные этими свидетелями обстоятельства, были проверены судом, доводам стороны защиты суд дал оценку в приговоре, свои выводы мотивировал. Считать недопустимыми доказательствами показания свидетелей П.С.А. и К.А.О., «К.», «П.» и «В.К.А..», оснований не имеется. Результаты оперативно - розыскной деятельности отвечают требованиям относимости, в них содержатся сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для дела, они обоснованно использованы для формирования доказательств по данному уголовному делу, все эти обстоятельства тщательно проверены судом в ходе судебного разбирательства, они соответствуют требованиям уголовно – процессуального законодательства, а также положениям Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности». Постановление о проведении оперативного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ., являющееся секретным, было согласовано с начальником отдела ОС УФСКН И.А.П. ДД.ММ.ГГГГ., постановление о рассекречивании этого документа вынесено заместителем начальника УФСКН РФ по Тверской области П.Е.А. ДД.ММ.ГГГГ, что не противоречит требованиям закона (том 1, л.д. 61, 62-63). При таких обстоятельствах доводы кассационных жалоб о недопустимости использования результатов оперативно – розыскных мероприятий в процессе доказывания, являются несостоятельными. Суд подробно изложил в приговоре мотивы, почему он не согласился с доводами стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола допроса подозреваемого Сулаймонова Н.Ш. Судебная коллегия согласна с выводами суда и в этой части. К материалам дела приобщен ордер адвоката Балагуры А.В. (том 3, л.д. 97), в протоколе допроса подозреваемого Сулаймонова Н.Ш. имеется подпись защитника и подозреваемого, данных, свидетельствующих о фальсификации или подделке подписей, в материалах дела не имеется. Согласно протоколу допроса Сулаймонов Н.Ш. пояснил, что русский язык знает, никаких замечаний и заявлений после допроса от него не поступило. ( том 3 л.д. 98- 100). То обстоятельство, что при проведении последующих следственных действий в отношении Сулаймонова Н.Ш. принимал участие переводчик, не является основанием для вывода о нарушении права подозреваемого на защиту. Для признания протокола допроса подозреваемого Сулаймонова Н.Ш. недопустимым доказательством оснований не имеется. Обстоятельства совершения преступления установлены судом в соответствии с исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, оценка которым дана в их совокупности. Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о необъективности этой оценки и неправильности выводов суда и считает их несостоятельными, противоречащими доказательствам, которые приведены в приговоре в опровержение этих доводов. Данных, свидетельствующих о необъективности предварительного и судебного следствия, по делу не установлено. Все обстоятельства, на которые имеется ссылка в кассационных жалобах, были известны суду, учитывались судом при постановлении приговора и получили надлежащую оценку в приговоре. Согласно ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты, что ключевую роль в обмене героина на машину играл Д.Ф., который не привлечен к уголовной ответственности, не могут быть предметом данного судебного разбирательства. Суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Ходжиева М.Н., Сулаймонова Н.Ш. и Албогачиева Ю.Ю. в совершении преступления и правильно квалифицировал их действия по ст. 30 ч.3- 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ. Наказание Ходжиеву М.Н., Сулаймонову Н.Ш. и Албогачиеву Ю.Ю. назначено в соответствии с требованиями закона и является справедливым; свои выводы о мере наказания суд в приговоре мотивировал. Вместе с тем судебная коллегия считает возможным удовлетворить частично доводы кассационных жалоб и признать обстоятельством, смягчающим наказание Ходжиева М.Н., Сулаймонова Н.Ш. и Албогачиева Ю.Ю. - совершение ими преступления впервые. Нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. На предварительном следствии при проведении следственных действий и в судебном заседании Сулаймонов Н.Ш. был обеспечен защитником и переводчиком. Копия приговора переведена осужденному Сулаймонову Н.Ш. на таджикский язык, копия которого вручена ему 03.12.2010г. и на таджикском языке - 13.12.2010г., каких – либо заявлений и ходатайств от осужденного Сулаймонова Н.Ш. не поступало (том 5 л.д. 217 - 251, 216, 269). Для отмены приговора по мотивам кассационных жалоб судебная коллегия оснований не находит. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: Приговор Заволжского районного суда г.Твери от 02 ноября 2010 года в отношении Ходжиева Маликрахмата Ниязовича, Албогачиева Юши Юсуповича и Сулаймонова Нусратбега Шарифовича изменить – описательно – мотивировочную часть приговора дополнить указанием о признании обстоятельством, смягчающим наказание Ходжиева М.Н., Сулаймонова Н.Ш. и Албогачиева Ю.Ю. - совершение ими преступления впервые. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Ходжиева М.Н., Албогачиева Ю.Ю., адвокатов Лапаева П.В., Кремлевой А.А., Шаханова А.И. оставить без удовлетворения. Меру пресечения в отношении Ходжиева М.Н., Сулаймонова Н.Ш. и Албогачиева Ю.Ю. оставить без изменения - содержание под стражей. Председательствующий: Судьи:
в составе председательствующего Николаевой Ю.М.
судей Солдатовой Л.Н., Сергеева А.В.