Дело № 22-484/2011 Судья: Жукова Т.П.

г. Тверь 16 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе: председательствующей судьи Николаевой Ю.М.

судей областного суда: Сергеева А.В., Солдатовой Л.Н.

при секретаре судебного заседания Борисовой Д.Н.

с участием осужденного Калинова А.Н. в режиме видеоконференц- связи

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Коваленко Г.А., кассационным жалобам осужденного Калинова А.Н. и адвоката Короткая Е.В. на приговор Удомельского городского суда Тверской области от 20 декабря 2010 года, которым:

Калинов Андрей Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Удомельским городским судом <адрес> по п.п. а,б ч.2 ст. 158 УК РФ к одному году исправительных работ, с удержанием 5% заработка в доход государства;

- постановлением Удомельского городского суда Тверской области от 29.05.2007 года, исправительные работы заменены на лишение свободы сроком на 67 суток, освободившийся 31.07.2007 года по отбытию наказания,

О С У Ж Д Е Н:

по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 5000 рублей;

по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 лет;

по п.б ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет со штрафом в размере 10000 рублей и с ограничением свободы сроком на 1 год;

по ч.2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 5000 рублей.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет со штрафом в размере 15000 рублей и ограничением свободы на срок один год со следующими ограничениями: не менять место жительства и не выезжать за пределы <адрес> без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы. Возложить на Калинова А.Н. обязанность являться два раза в месяц, каждый первый и третий понедельник каждого месяца, для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ ко вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Удомельского городского суда Тверской области от 21.05.2010 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет со штрафом в размере 15000 рублей и ограничением свободы на срок один год со следующими ограничениями: не менять место жительства и не выезжать за пределы <адрес> без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы. Возложить на Калинова А.Н. обязанность являться два раза в месяц, каждый первый и третий понедельник каждого месяца, для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения- заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 20.12.2010 года, с зачетом времени содержания под стражей по настоящему делу с 08.02.2010 года по 19.12.2010 года, а так же по приговору Удомельского городского суда Тверской области от 21.05.2010 года с 19.11.2008 года по 21.04.2009 года

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сергеева А.В. об обстоятельствах дела, прокурора Сластина Г.В., поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного Калинова А.Н., адвоката Короткая Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб,

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда, Калинов признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения, перевозки без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, имевших место не позднее 18.09.2009 года в <адрес> и <адрес>.

Он же, признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, имевшем место не позднее 27.11.2009 года в <адрес> по проспекту <адрес>.

Он же, признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере, имевшем место не позднее 28.01.2010 года в <адрес>.

Он же, признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, имевших место не позднее 08.02.2010 года <адрес>

Преступления Калиновым совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Коваленко, не оспаривая доказанности вины осужденного, правильности квалификации содеянного по трем эпизодам, вида и размера назначенного наказания, находит приговор суда подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации содеянного Калиновым по эпизоду от 28.01.2010 года, поскольку судом применена не та статья Особой части Уголовного кодекса Российской Федерации, которая подлежала применению. Суд обоснованно пришел к выводу, что по эпизоду от 28.01.2010 года Калиновым совершен сбыт наркотических средств в крупном размере, однако вопреки требованиям уголовного закона, действия подсудимого квалифицированы по п.б ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора отсутствуют сведения об указанной судимости осужденного не содержатся такие сведения и в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Калинов выражая несогласие с приговором суда указал, что он является незаконным, не мотивированным, постановлен с нарушением норм УПК РФ и УК РФ. По мнению осужденного, суд квалифицируя его действия по эпизоду от 18.09.2009 года вышел за рамки предъявленного следствием обвинения, вменив ему дополнительно перевозку наркотических средств, чем ухудшил его положение. Автор жалобы считает, что осмотр места происшествия от 18.09.2009 годы был проведен в нарушении закона, так как следователь протокол осмотра составила до появления понятых, и осмотр произвела без согласия квартиросъемщика ФИО11 и разъяснения как последнему так и ему процессуальных прав. По мнению осужденного суд необоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований включения его в протокол осмотра места происшествия, поскольку он являлся участником осмотра, так как у него делались смывы с рук, а его пояснения относительно происходящих событий заносились в протокол. Так же осужденный указывает на то, что перед началом осмотра ему не предлагалось добровольно выдать наркотические вещества, сам обыск не был санкционирован. Протокол и изъятые предметы забрал следователь ОВД. Собранный материал в нарушении закона был передан в УФСКН. Далее осужденный ссылается на то, что он не подтверждает написанную им явку с повинной от 18.09.2009 года, указывая, что он ее писал с целью покинуть наркоконтроль и встретиться с адвокатом. По мнению Калинова приговор не содержит доказательств его вины в приобретении наркотиков, а именно времени, места и способа совершения преступления, что является нарушением требований ст. 281 УПК РФ огласил показания свидетеля ФИО16, данные на следствии. Осужденный не согласен с выводом суда об отсутствии противоречий в показаниях свидетелей по делу, о наличии которых указывала в судебном заседании от 24.09.2010 года сторона обвинения. Так же Калинов полагает, что суд 15.12.2010 года незаконно отказал ему в удовлетворении ходатайства об изучении вещественных доказательств по делу, чем нарушил требования ст. ст. 284, 240 УПК РФ. По мнению автора жалобы приговор суда не содержит сведений о вещественных доказательствах по данному эпизоду. Кроме этого осужденный оспаривает допустимость использования по делу в качестве доказательств его вины по данному эпизоду акта наблюдения. Осужденный находит, что суд необоснованно пришел к выводу о, том что наркотики он хранил до 19 часов 20 минут 18.09.2009 года, поскольку они были изъяты в 18 часов 50 минут, что и вменялось ему органами следствия. Так же осужденный не согласен с массой наркотического средства, вмененного ему по эпизоду от 27.11.2009 года, которая составила 0,0095 гр., тогда как согласно экспертизе № 228 масса наркотика составляет 0,0045 гр. Кроме этого автор жалобы находит незаконным саму экспертизу № 228, которая по его мнению проведена с применением наркотического веществе, меньшего веса, требуемого для проведения экспертиз такого рода. В ходе следствия ФИО99 был выдан сверток с веществом, а на экспертизу представлены фрагменты фольги. Свидетель ФИО7 в суде подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ у молодого человека изымалось больше 1 гр. вещества. Осужденный в жалобе оспаривает законность оглашения показаний свидетеля ФИО17, поскольку сторона защиты была против их оглашения. Согласно протокола допроса ФИО17, последнему <данные изъяты>, тогда как понятой указал, что на вид ФИО17 <данные изъяты>. Данные противоречия судом не устранены. По мнению осужденного ссылка суда в приговоре как на доказательство его вины, на сверток из фольги является незаконной, поскольку при осмотре следователем, после экспертизы фрагментов фольги наркотиков обнаружено не было. По версии автора жалобы, вывод суда относительно цвета вещества является необоснованной, так как оно ни кем не осматривалось. Далее осужденный ссылается на то, что ему вменялся сбыт наркотиков у <адрес>, но у свидетелей ФИО17 и ФИО14 это обстоятельство не выяснялось. С учетом приведенных доводов Калинов считает, что в деле нет доказательств его причастности к совершению преступления по данному эпизоду. Судом не устранены противоречия в показаниях о/у ФИО14, пояснившего, что он с ФИО17 проехали в помещение наркоконтроля и оглашенных показаниях последнего о том, что он со ФИО14 прошли в наркоконтроль, а так же противоречия в показаниях ФИО14 и свидетеля ФИО7, о том, называлась ли фамилия осужденного при выдаче вещества. Суд не выяснил принадлежность телефонного номера, на который звонил ФИО17, что является существенным по делу.

Кроме того, Калинов считает, что по эпизоду от 28.01.2010 года он не виновен. Полагает, что ФИО27 под давлением со стороны сотрудников наркоконтроля оговорил его, поскольку в судебном заседании свидетель сообщил, что не приобретал у него наркотических средств, а изъятые наркотики нашел в подъезде дома и подтвердил факт давления со стороны сотрудников правоохранительных органов. Однако суд необоснованно критически отнесся к показаниям ФИО27 данным в судебном заседании, содержание которых изложенное в приговоре не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Так же осужденный считает, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля ФИО27, относительно времени проводимых в отношении него мероприятий, поскольку они имели место до обеда, тогда как протокол изъятия составлен в 16 часов. Однако судом с учетом этих показаний не была учтена удаленность <адрес> от <адрес> и невозможность приезда за 1 час. 15 мин. Так же по убеждению осужденного, суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля ФИО30, подтвердившего его алиби о непричастности к совершению преступления, что так же подтвердила свидетель ФИО7. По мнению осужденного единственным доказательством его вины по данному эпизоду являются показания ФИО14, которые подлежат критике, поскольку в судебном заседании было установлено, что ФИО14 в рамках имеющегося уголовного дела сфальсифицировал доказательства с участием ФИО27 и ФИО27. По мнению автора жалобы Закон «Об ОРД» не предусматривает такого мероприятия как личный досмотр, в связи с чем оснований к обыску ФИО27 не имелось. В судебном заседании судом было удовлетворено заявленное им ходатайство об изучении по данному эпизоду доказательств, однако наркотические средства в судебное заседание не доставлялись, не исследовались и причины этого судом не выяснялись. При повторном заявлении ходатайства об этом суд необоснованно в его удовлетворении отказал. Из имеющихся в деле сведений- биллинг <данные изъяты> 28.01.2010 года с 12 до 14 час. он находился в <адрес>, который проходит по <адрес> и <адрес>, но не по <адрес>.

По эпизоду от 08.02.2010 года Калинов в жалобе указал, что судом нарушены требования ст. 51 УПК РФ раздельно был ознакомлен с материалами дела. В материалах дела отсутствует ходатайство о совместном с адвокатом ознакомлении с делом, о чем он суд ставил в известность и ходатайствовал о допросе по этому факту следователя, судом необоснованно в удовлетворении заявленного ходатайства было отказано. Далее осужденный в жалобе ссылается, на то, что судебное разбирательство по делу было проведено в одностороннем порядке, судом необоснованно отказано в удовлетворении ряда его и стороны защиты ходатайств о допросе понятых, участвующих при осмотре в феврале, марте и апреле 2010 года вещественных доказательств по делу, о допуске в качестве защитника наряду с адвокатом его матери, чем было нарушено его право на защиту, тогда как ходатайства стороны обвинения судом удовлетворялись. Осужденный считает, что судом неправильно определено обстоятельство отягчающее его наказание- рецидив преступлений, поскольку Удомельским городским судом Тверской области постановления от 25.05.2008 года в отношении него не выносилось. Имевшаяся судимость в 2006 году погашена. По мнению осужденного судом были нарушены его права на защиту, поскольку в судебном заседании он пояснил, что показания по существу дела будет давать в конце судебного следствия. Однако суд по ходатайству стороны обвинения огласил ряд документов по делу, в результате чего он был лишен возможности дать по ним пояснения. При переносе и отложении судебных заседаний не назначались даты очередных слушаний по делу, в связи с чем он не имел возможности подготовиться к судебным разбирательствам. Калинов считает, что поскольку в отношении него было прекращено уголовное преследование за сбыт наркотических средств ФИО37 за отсутствием события преступления, то суд не законно отказал ему в признании права на реабилитацию. Так же осужденный считает приговор суда суровым, поскольку назначенное ему наказание по каждому преступлению выше максимального наказания, предусмотренного санкциями соответствующих статей УК РФ.

В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Калинов указал, что в приговоре, суд неправильно указал фамилию адвоката, осуществлявшего его защиту. Сведения, изложенные в протоколе осмотра места происшествия от 18.09.2009 года не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в изъятом портмоне находился лишь один сверток, а остальное изъятое находилось в комнате. Судом не выяснено откуда взялась в деле карточка с его номером телефона, которую он отдал следователю ФИО38. Судом не устранены противоречия по поводу того, изымалось по делу всего 10 свертков с веществом, а в судебном заседании осмотрено 12 сверток. При допросе эксперта ФИО39 и изучении экспертизы № 1248, эксперт сообщил, что в одном из свертков в порошкообразном веществе наркотических средств не обнаружено. Осужденный полагает, что если сложить вес всех изъятых наркотических средств, то получится 9, 5874 гр., а ему вменяют 10, 0593 гр., что ухудшает его положение. Автор жалобы считает, что суд в нарушении правовой позиции ВС РФ изложенной в Постановлении № 1 от 29.06.1996 года не раскрыл содержание показаний ФИО14. В основу приговора положен протокол предъявления для опознания по фотографии, который в судебном заседании не исследовался и не нашел своего отражения в протоколе судебного заседания. Суд неправильно по эпизоду от 28.01.2010 года применил УК РФ, квалифицировав его действия по п.б ч.2 ст. 228 УК РФ, тог да как государственный обвинитель квалифицировал его действия по п.б ч.2 ст. 228.1 УК РФ. Осужденный считает, что уголовное преследование в отношении него от 28.01.2010 года сфальсифицировано о/у ФИО14. Так же осужденный в дополнениях к кассационной жалобе сослался на то, что ссылки на приговор суда от 21.05.2010 года как в вводной, так как и в описательной части обжалуемого приговора не имеется. По мнению осужденного на стадии следствия было нарушено его право на защиту, а именно протокол явки с повинной был составлен без адвоката, обыск был проведен без адвоката, при избрании меры пресечения от 10.02.2010 года его защиту осуществлял адвокат, защищавший свидетеля по делу ФИО27, 06.05.2010 года срок содержания под стражей ему был продлен без адвоката. Назначенное наказание является черезмерно суровым. Судом не разрешена судьба вещественных доказательств, а именно кошелька принадлежащего ему.

В кассационной жалобе адвокат Короткая в интересах осужденного Калинова выражая свое несогласие с приговором суда указала, что по эпизоду от 18.09.2009 года вина ее подзащитного в судебном заседании не нашла своего подтверждения. Судом не установлено где находились обнаруженные наркотические вещества. В протоколе осмотра места происшествия указано, что при проведении осмотра был так же обнаружен кошелек (портмоне) в котором обнаружены наркотические вещества, в приобретении и хранении которых осужденный признался. Судом не указано, на основании какой нормы права он считает, что у следователя не было оснований для внесения в протокол как участника осмотра Калинова. Допрошенная в судебном заседании следователь ФИО43, производившая осмотр, признала свою вину в том, что не включила осужденного в число участников и что задавая ему вопросы, записывая ответы на них в протокол осмотра места происшествия, не разъяснила требования ст. 51 Конституции РФ. Суд признал протокол осмотра места происшествия, и обстоятельства, изложенные в нем, как доказательства виновности Калинова (в части пояснений откуда наркотики и его ли это портмоне). По мнению адвоката, суд неверно изложил в приговоре доводы защиты в части недопустимости, как доказательства данного документа. Адвокат находит необходим по данному эпизоду исключить объем наркотических средств, обнаруженных вне портмоне Калинова, и привлечь последнего к административной ответственности по наркотическим средствам, обнаруженным в портмоне. Уголовное дело и преследование в этой части прекратить.

По эпизоду от 27.11.2009 года адвокат находит необходимым учесть, что допрошенный по делу свидетель ФИО7 в судебном заседании сообщил, что выданное ФИО17 вещество напоминало две подушечки жеванной жевательной резинки. ФИО17 выдал всего 0,0095 гр. наркотического вещества, вес которого определяется по общей массе изъятого, из которой ничего не выделяется.

По эпизоду от 28.01.2010 года адвокат не согласна с мнением суда о том, что ФИО27 в части показаний по эпизоду от 02.02.2010 года можно верить, а в части эпизода от 28.01.2010 года нельзя, так как он пытается из чувств ложного товарищества обелить Калинова. Свидетели ФИО27 сообщили, что неоднократно подписывали документы о передаче денег для производства «проверочной закупки» и якобы, добровольной выдаче наркотических средств после закупки, но ни того, ни другого не было. В связи с этим адвокат полагает необходимым Калинова по данному эпизоду оправдать.

По эпизоду от 08.02.2010 года сторона защиты считает, что из обвинения Калинова необходимо исключить объем наркотических средств, обнаруженных в рубашке. По мнению адвоката сотрудники, производившие обыск умышленно не приобщили к протоколу обыска рубашку, зная, что она не соответствует размеру осужденного, хотя можно было произвести исследования на предмет обнаружения наслоений наркотических веществ в кармане рубашки, чего сделано не было. В связи с этим адвокат находит обжалуемый приговор подлежащим отмене.

В суде кассационной инстанции осужденный и его адвокат также сослались на то, обстоятельства, что указание суда в приговоре на показания свидетеля ФИО17, находящиеся в Т-2 л.д. 245-247 является необоснованным, поскольку показаний свидетеля в данном томе и на указанных листах не имеется.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационных жалоб осужденного и адвоката, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Указанные требования закона по делу выполнены не в полной мере.

В судебном заседании подсудимый Калинов свою вину в совершении инкриминируемых ему деяний признал частично и сообщил, что 18.09.2009 года у него был изъят кошелек, в котором находился один грамм героина, другие изъятые вещества ему не принадлежат. Явку с повинной написал только для того, чтобы его отпустили. 27.11.2009 года ФИО17 дал ему в долг наркотик, а не он ФИО17. 28.01.2010 года ФИО27 наркотики не продавал. Наркотик, 08.02.2010 года в рубашке ему не принадлежит, так как рубашка не его. По поводу чужой рубашки матери ни чего не говорил. Сестра его оговаривает, так как между ними неприязненные отношения.

Несмотря на не признание вины подсудимым, в приговоре приведена достаточная совокупность доказательств, подтверждающая виновность Калинова в совершении преступлений от 18.09.2009; 27.11.2009 и 08.02.2010 г.г.

В обоснование доказанности вины Калинова в совершении преступления от 18.09.2009 года, суд правильно привел в судебном решении: показания свидетеля ФИО13, данные в судебном заседании и оглашенные показания этого свидетеля, данные на следствии из которых следует, что 18.09.2009 года по оперативной информации велось наблюдение за осужденным, который выехал в <адрес> с целью приобретения наркотических средств. По возвращению из Вышнего Волочка, Калинов вместе с ФИО11 подъехали к дому № по <адрес> и зашли в подъезд, а потом в <адрес>. При осмотре указанной квартиры с согласия матери владельца квартиры ФИО16, находящегося в местах лишения свободы были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом, со слов Калинова это был героин, который он намеревался лично употребить; показания свидетеля ФИО14, подтвердившего показания свидетеля ФИО13; показания свидетеля ФИО11, данные в судебном заседании и оглашенные показания этого свидетеля, данные на следствии, из которых следует, что 18 сентября 2009 года он вместе с Калиновым ездил в <адрес>, где осужденный отлучался минут на 10. Затем они вернулись в <адрес> и проехали на снимаемую им квартиру, где, зайдя в комнату в которой находился осужденный, видел на столе два свертка из белой бумаги, один из свертков был развернут, в нем лежал порошок белого цвета. Затем в дверь постучались, открыв ее в квартиру вошли сотрудники наркоконтроля и изъяли наркотики. Обнаруженные в квартире наркотические средства ему не принадлежат, лиц употреблявших наркотики у него в квартире не было; показания свидетеля ФИО16 данные в судебном заседании и оглашенные показания этого свидетеля, данные на следствие, из которых следует, что она разрешила провести осмотр квартиры сына, который осужден и находится в местах лишения свободы. В ходе осмотра на кухонном столе видела, что в белой бумажке лежало несколько маленьких пакетиков; показания свидетеля ФИО59 данные в судебном заседании и оглашенные показания этого свидетеля, данные на следствии, из которых следует, что в сентябре 2009 года он участвовал в качестве понятого. На тумбочке на листе бумаги лежал порошок, а так же маленькие свертки, завернутые в фольгу, так же ему и второму понятому показывали барсетку, шприцы, ампулы. В барсетке в маленьком свертке был порошок. В протоколе осмотра места происшествия все было отражено верно; оглашенные показания ФИО16, данные на следствии, из которых следует, что она дала Калинину ключи от квартиры своего брата ФИО16, расположенной по <адрес>,8 <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ Калинин просил ее сказать сотрудникам наркоконтроля, что в квартире проживала ФИО16. Она ответила, что ФИО63 в квартире не видела и разрешения на проживание не давала. Знает, что ФИО63 погибла.

Кроме того, в подтверждение вины осужденного Калинова в совершении преступления, суд правильно сослался на материалы дела: акт наблюдения, из которого следует, что 18.09.2009 года Калинов на автомобиле ездил в <адрес>. Вернувшись вместе с ФИО11 проследовали в <адрес>; протокол явки с повинной Калинова от 18.09.2009 года, из которого следует, что он подтверждает, что 18.09.2009 года в <адрес> приобрел героин. По приезду в <адрес>, намеревался употребить наркотик на <адрес>, но был задержан сотрудниками милиции. Героина должно было быть около 7 грамм, который он сбывать не собирался; протокол осмотра места происшествия от 18.09.2009 года согласно которому 18.09.2009 года в <адрес> были обнаружены и изъяты: портмоне с находившимся в нем фольгированным свертком с порошкообразным веществом, шесть фрагментов бумаги фольгированной белого цвета на которых имеется вещество светло- бежевого цвета, один фрагмент бумаги белого цвета, на котором имеется вещество светло- бежевого цвета, один фрагмент фольгированной бумаги, на котором имеется вещество светло- бежевого цвета, сверток из листа белой бумаги с порошкообразным веществом белого цвета, сверток из фольгированной бумаги, в котором находится порошкообразное вещество светло- бежевого цвета, а так же другие предметы, подробное описание которых приведено в обжалуемом приговоре суда; протокол осмотра предметов от 23.03.2010 года, согласно которому был осмотрен список вызовов за период 18.09.2009 года абонента номера телефона, оформленного на осужденного, подтверждающий общение Калинова с ФИО11; заключения экспертиз №№ 1083; 1245; 1248 и 1250, выводы которых подробно изложены в приговоре суда и которые подтверждают факт обнаружения и изъятия 18.09.2009 года в <адрес> наркотических средств и их общую массу установленную органами следствия и судом; протокол осмотра предметов от 17.03.2010 года.

В обоснование доказанности вины Калинова в совершении преступления от 27.11.2009 года, суд правильно привел в судебном решении: показания свидетеля ФИО14, данные в судебном заседании и оглашенные показания этого свидетеля данные на следствии, из которых следует, что 27.11.2009 года в связи с полученной оперативной информацией о причастности Калинова к сбыту наркотических средств, осуществлялось наблюдение по адресу: <адрес>. Около 16 часов 18 минут из подъезда указанного дома вышел ФИО17, состоящий на учете, как лицо употребляющее наркотические средства. В ходе беседы с последним, он добровольно выдал наркотическое средство и сообщил, что приобрел его у Калинова за 300 рублей; показания свидетеля ФИО7 подтвердившего, что в конце 2009 года, точной даты не помнит он присутствовал понятым при добровольной выдаче вещества, похожего на наркотическое средство; оглашенные показания свидетеля ФИО17, данные на следствии, из которых следует, что 27.11.2009 года около 16-17 часов он приобрел у Калинова за 300 рублей наркотик. На улице встретил сотрудников наркоконтроля, которым в ходе состоявшейся беседы добровольно выдал купленное наркотическое средство. Данное вещество было упаковано в конверт, опечатано, на конверте расписались он и двое гражданских лиц.

Кроме того, в подтверждение вины осужденного Калинова в совершении преступления, суд правильно сослался на материалы дела: акт наблюдения от 27.11.2009 года, из которого следует, что 27.11.2009 года около 17 часов ФИО17 добровольно в присутствии понятых выдал сверток из фольги с веществом светло- бежевого цвета, при этом пояснил, что данный сверток он приобрел у Калинова за 300 рублей; протокол осмотра предметов от 23.03.2010 года согласно которому, подтвержден факт общения 27.11.2009 года по телефону между ФИО17 и осужденным; протокол добровольной выдачи от 27.11.2009 года ФИО17 свертка из фольги с веществом бежевого цвета; заключение эксперта № 228 от 16.03.2010 года из выводов которого следует, что порошкообразное вещество бежевого цвета, добровольно выданное 27.11.2009 года ФИО17, является наркотическим средством, масса которого составляет 0,0045 гр.; протокол осмотра предметов от 17.03.2010 года, из которого следует, что осмотрен был сверток из фольги с веществом бежевого цвета, добровольно выданный ФИО17.

В обоснование доказанности вины Калинова в совершении преступления от 08.02.2010 года, суд правильно привел в судебном решении: показания свидетеля Калиновой подтвердившей, что в феврале 2010 года, точной даты не помнит, в ее присутствии и присутствии ее брата Калинова был проведен обыск. Брат добровольно выдал шприцы и баночки. В ходе обыска в комнате осужденного в его рубашке нашли пакетик. На вопрос сколько в пакетике, брат ответил, что 5 или 7 гр. В комнате, в которой обнаружили сверток, никто кроме осужденного не проживал; показания свидетеля ФИО13 данные в судебном заседании и оглашенные показания этого свидетеля, данные на следствие из которых следует, что 08.02.2010 года в период с 07 час. 21 мин. до 08 час. 45 мин. производился обыск в жилище Калинова. В ходе обыска в рубашке в комнате последнего был обнаружен сверток с порошкообразным веществом. Калинов пояснил, что это героин, который он хранил для личного употребления; показания свидетеля ФИО14, подтвердившего показания свидетеля ФИО13; показания свидетеля ФИО75, подтвердившего, что в феврале 2010 года, точной даты не помнит утром, участвовал в качестве понятого при осмотре квартиры Калинова. В ходе обыска в маленькой спальне были обнаружены шприцы, весы и какой- то порошок в шкафу; показания свидетеля ФИО76, подтвердившего, что он участвовал в качестве понятого в обыске у Калинова. В ходе которого в шкафу в кармане рубашки был обнаружен сверток, в котором находилось еще несколько сверток с порошком серо- коричневого цвета. Калинов сказал, что добровольно их выдает, но сотрудники наркоконтроля ему пояснили, что добровольной выдачи не может быть, так как обыск уже начат и ему уже предлагали добровольно выдать.

Кроме того, в подтверждение вины осужденного Калинова в совершении преступления, суд правильно сослался на материалы дела: протокол обыска, из которого следует, что 08.02.2010 года в ходе обыска по адресу; <адрес> были обнаружены и изъяты весы с наслоением вещества светлого цвета. На кровати под матрасом- два инсулиновых шприца. В кармане рубашки темного цвета сверток из целоида, внутри которого находилось два свертка из целоида с веществом белого цвета комковатой формы; заключения экспертов № 70 от 08.02.2010 года; № 102 от 18.02.2010 года; № 103 от 18.02.2010 года, выводы которых подробно изложены в приговоре суда и которые подтверждают факт обнаружения и изъятия 08.02.2010 года в <адрес> наркотических средств и их общую массу установленную органами следствия и судом; протокол осмотра предметов от 17.03.2010 года, из которого следует, что были осмотрены добровольно выданные Калиновым, а так же обнаруженные и изъятые предметы.

Суд правильно признал соответствующими фактическим обстоятельствам дела показания свидетелей, которые являются логичными, последовательными и в своей совокупности согласуются с письменными материалами дела, и обосновано отверг показания осужденного Калинова. В связи с этим доводы жалоб осужденного и его адвоката о наличии не устраненных судом противоречий в показаниях свидетелей и необходимости подвергнуть критике показания свидетелей ФИО77, ФИО27 и ФИО14 не подлежат удовлетворению.

С учетом вышеизложенной совокупности допустимых и достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании в соответствии со ч.2 ст. 228 УК РФ.

Наказание Калинову по каждому из трех преступлений суд назначил в соответствии с требованиями закона: с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, а так же всех обстоятельств дела смягчающих и отягчающих наказание Калинова. Решение суда о виде и мере наказания подробно мотивировано в приговоре и с ним полностью согласна судебная коллегия.

В связи с этим доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката о чрезмерной суровости назначенного ему наказания, за пределами санкций статей УК РФ и необходимости постановления по делу оправдательного приговора, судебная коллегия находит не подлежащими удовлетворению, поскольку наказание является соразмерным, назначенным в пределах санкций статей УК РФ, справедливым, соответствующим требованиям ст.ст. 43, 60-63 УК РФ. Оснований к постановлению по делу оправдательного приговора не имеется.

Доводы осужденного и его адвоката о незаконности приговора суда, ввиду того, что доказательства невиновности Калинова судом были отвергнуты, необоснованны, не подлежат удовлетворению, поскольку мотивы, по которым суд пришел к выводу о виновности Калинова в совершении преступлений от 18.09.2009; 27.11.2009 и 08.02.2010 г.г., являются законными и обоснованными, оснований не согласиться с ними, не имеется.

Вместе с этим судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Так, в части осуждения Калинова по п.б. ч.2 ст. 228 УК РФ (преступление совершено 28.01.2010 года) приговор подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

В соответствие с требованиями ст. 379 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке является, в том числе неправильное применение уголовного закона.

Данные требования закона при квалификации содеянного Калиновым от 28.01.2010 года не соблюдены.

Как следует из описательно- мотивировочной части приговора, суд первой инстанции пришел к выводу, что осужденный 28.01.2010 года совершил незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом указал о необходимости квалификации содеянного по п.б ч.2 ст. 228 УК РФ не содержит пунктов.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что судом при постановлении приговора неправильно применен уголовный закон.

Так как приговор суда в этой части отменяется в следствие неправильно применения уголовного закона, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб адвоката и осужденного, касающихся доказательств по делу, а так же доказанности или недоказанности обвинения Калинова в совершении преступления от 28.01.2010 года.

При новом судебном разбирательстве, суду следует строго руководствоваться требованиями закона, тщательно исследовать все обстоятельства дела, проверить доводы, изложенные в кассационных жалобах Калинова и адвоката Короткая. В случае доказанности вины в совершении преступления, наказание виновному следует назначить в строгом соответствии с требованиями закона, приведя в приговоре мотивы принятия решения. При этом судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное Калинову наказание за совершение преступления от 28.01.2010 года являлось соразмерным содеянному, назначенным в пределах санкции ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

Одновременно с этим судебная коллегия находит необходимым продлить Калинову срок содержания под стражей, на два месяца, поскольку основания послужившие к избранию ему меры пресечения в виде содержания под стражей не отпали и не изменились.

Из представленных материалов дела следует, что постановление о замене Калинову исправительных работ на лишение свободы сроком на 67 суток Удомельским городским судом Тверской области было вынесено 29.05.2007 года, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым уточнить вводную часть приговора указанием о дате вынесения постановления 29.05.2007 года, а не 25.05.2008 года.

Кроме этого судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора, указание суда при решении вопроса о наказании о не раскаянии Калинова в содеянном, как не основанное на законе, поскольку это право обвиняемого защищаться от предъявленного обвинения, всеми способами не запрещенными законом.

С учетом частичной отмены приговора и изменения совокупности преступлений, судебная коллегия назначает Калинову наказание по правилам ч.3 и ч.5 ст. 69 УК РФ, за совершение преступлений от 18.09.2009; 27.11.2009 и 08.02.2010 г.г. и с учетом наказания, определенного приговором Удомельского городского суда Тверской области от 21.05.2010 года. При этом судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного Калиновым, а так же другие обстоятельства, влияющие на решение данного вопроса и не находит оснований для назначения Калинову дополнительного наказания, в виде ограничения свободы.

Разрешая судьбу вещественных доказательств по делу, суд в резолютивной части приговора не определил судьбу кошелька (портмоне) изъятого 18.09.2009 года у Калинова и являющегося доказательством, которое в силу требований ст. 82 УПК РФ надлежало вернуть законному владельцу. В связи с этим судебная коллегия считает необходимым дополнить резолютивную часть приговора указанием о возвращении Калинову или его представителю кошелька (портмоне).

Хотя в водной части приговора суд не указал о наличии судимости осужденного от 21.05.2010 года по приговору Удомельского городского суда Тверской области, судебная коллегия не может согласиться с прокурором, что данное обстоятельство является существенным нарушением закона, влекущим отмену приговора, поскольку в описательной- мотивировочной и резолютивной частях судебного решения суд сослался на указанной приговор суда.

Доводы осужденного об ухудшении его положения переквалификацией его действий от 18.09.2009 года удовлетворению не подлежат, как не основанные на законе. Так максимальное наказание по ст. 252 УПК РФ судом первой инстанции допущено не было.

Доводы осужденного и его адвоката о нарушении закона при производстве осмотра места происшествия от 18.09.2009 года не подлежат удовлетворению, как не основанные на законе. Указанный протокол осмотра составлен с соблюдением требований ст. ст. 166, 176, 177, 180 УПК РФ, жилище осматривалось с согласия и с участием матери его владельца Смирнова, находящегося в местах лишения свободы, а так же с участием понятых. Уголовно- процессуальный закон не содержит обязательного требования привлечения к участию при проведении данного процессуального действия всех лиц находящихся на месте происшествия. Данным обстоятельствам суд первой инстанции в судебном решении дал подробную оценку, сомневаться в которой у судебной коллегии нет оснований.

Нарушений процессуального движения собранного материала от 18.09.2009 года судебной коллегией не установлено, в связи с чем доводы жалобы осужденного в этой части подлежат оставлению без удовлетворения.

Суд обоснованно признал в качестве доказательства вины Калинова его явку с повинной, поскольку ее содержание в совокупности с другими доказательствами по делу подтверждает вину осужденного. Таким образом, довод жалобы Калинова, что явку с повинной он написал с целью покинуть правоохранительные органы является несостоятельным.

Версия осужденного о принадлежности наркотических средств изъятых 18.09.2009 года в не портмоне иному лицу, судом первой инстанции проверялась, своего подтверждения в судебном заседании не нашла. С выводом суда, судебная коллегия согласна, поскольку оснований сомневаться в нем, не установлено. В связи с этим доводы жалобы осужденного в этой части не подлежат удовлетворению.

Все ходатайства осужденного и его защитника, заявленные в судебном заседании, в том числе и те о которых Калинов указывает в своей жалобе, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции рассмотрены в соответствии с требованиями закона, что нашло свое отражение в протоколе судебного заседания. В связи с этим, оснований к удовлетворению доводов жалобы осужденного в этой части так же не имеется.

Доводы жалобы осужденного о незаконном оглашении в судебном заседании показаний свидетелей ФИО16 и ФИО17 необоснованны.

Из материалов дела видно, что допрос ФИО16 и ФИО17 на предварительном следствии был проведен с соблюдением требований ст.ст. 79, 187-190 УПК РФ. В судебное заседание неоднократно вызываемые свидетели ФИО16 и ФИО17 не явились и судом были приняты все необходимые меры для их доставки в суд. В связи с тем, что место нахождения свидетелей на момент рассмотрения дела установить не представилось возможным, что подтверждается рапортами судебных приставов- исполнителей, суд обоснованно пришел к выводу о том, что доставка их в судебное заседание исключается и по ходатайству государственного обвинителя в соответствии со ст. 281 УПК РФ огласил показания свидетелей ФИО16 и ФИО17, данные на предварительном следствие.

Довод осужденного об отсутствии в обжалуемом приговоре сведений о вещественных доказательствах его вины от 18.09.2009 года по убеждению судебной коллегии несостоятелен и удовлетворению не подлежит, поскольку не основан на материалах дела.

Оперативно- розыскные мероприятия по делу сотрудниками правоохранительных органов проведены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскной деятельности использованы судом в процессе доказывания в строгом соответствии с требованиями ст. 89 УПК РФ, следовательно заявление осужденного о недопустимости использования в качестве доказательств его вины в совершении преступлений от 18.09.2009; 27.11.2009 и 08.02.2010 г.г. актов наблюдения необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Доводы осужденного и его адвоката о времени совершения преступлений от 18.09.2009; 08.02.2010 г.г., о количестве, массе изъятых наркотических средств и упаковке в которых они находились от 18.09.2009; 27.11.2009 и 08.02.2010 г.г., по мнению судебной коллегии не состоятельны, так как не основаны на материалах дела.

Кроме этого судебная коллегия находит, что мнение адвоката Короткая о наличии в действиях осужденного от 18.09.2009 года состава административного правонарушения несостоятельно, так как не основано на законе.

Несостоятельны доводы жалобы Калинова и в той части, что протокол обыска от 08.02.2010 года является недопустимым доказательством по делу.

К такому выводу судебная коллегия пришла по тем основаниям, что обыск был проведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ, на основании судебного решения, уполномоченным на то процессуальным лицом. Протокол обыска каких- либо ходатайств, замечаний касающихся позиции осужденного, о привлечении к участию в проведении процессуального действия защитника не содержит.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать доводы жалобы Калинова в этой части подлежащими удовлетворению, так как они не основаны на материалах дела.

Версия осужденного и адвоката о принадлежности рубашки, в которой 08.02.2010 года было обнаружено и изъято наркотическое средство иному лицу, судом первой инстанции проверялась, своего подтверждения не нашла, с таким выводом суда, судебная коллегия согласна, так как оснований сомневаться в нем не установлено.

Довод Калинова о нарушении его прав на защиту, выразившемся в раздельном с адвокатом ознакомлении с материалами дела по окончании предварительного следствия, в отсутствии его ходатайства об этом, по мнению судебной коллегии несостоятелен и не может служить основанием к отмене приговора суда, поскольку в ходе судебного следствия он имел право дополнительно ознакомиться с материалами дела, в том числе совместно с адвокатом, однако таким правом не воспользовался, что подтвердил в суде кассационной инстанции. Осужденный в суде кассационной инстанции пояснил, что конкретно нарушение его права на защиту при выполнении требований ст. 217 УПК РФ выразилось в том, что он не мог без адвоката заявлять какие- либо ходатайства. Однако тут же Калинов пояснил, что эти ходатайства им совместно с защитником были заявлены в суде первой инстанции при рассмотрении дела по существу. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что раздельное ознакомление обвиняемого и адвоката с материалами уголовного дела фактически нарушения права Калинова на защиту не повлекло.

В соответствии с положениями ст. 15 УПК РФ судом были обеспечены состязательность и равноправие сторон по делу и все участники процесса имели возможность использовать свои права, в связи с чем довод жалобы осужденного об односторонности судебного разбирательства не состоятелен.

Довод Калинова об отсутствии по делу рецидива преступлений не подлежит удовлетворению, поскольку не основан на законе и материалах дела.

Мнение осужденного о нарушении судом его прав на защиту, в связи с исследованием по делу ряда документов, до дачи им показаний, о наличии у него права на реабилитацию в связи с прекращением уголовного преследования за сбыт наркотических средств ФИО37 является несостоятельным, поскольку не основано на законе.

Согласно приговору суда, в судебном заседании были оглашены показания свидетеля ФИО17 находящиеся Т-2 л.д. 245-247. Однако, как следует из материалов дела, фактически показания данного свидетеля находятся Т-1 л.д. 245-247. В связи с чем, судебная коллегия приходит к убеждению, что судом первой инстанции, при постановлении приговора была допущена техническая ошибка в нумерации тома дела. При таких обстоятельствах заявление осужденного и его адвоката в этой части является несостоятельным, поскольку указанная техническая ошибка не может повлиять на принятое решение по делу.

Другие обстоятельства, являющиеся основанием к отмене приговора и изложенные в кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденного Калинова о неправильном склонении фамилии его адвоката; о его состоянии здоровья в период проведения обыска от 08.02.2010 года; об отсутствии в деле процессуального решения в отношении ФИО11; о не назначении дат очередных слушаний по делу при переносе и отложении судебных заседаний; о нарушении прав на защиту при избрании меры пресечения от 10.02.2010 года и продлении срока содержания под стражей от 06.05.2010 года не заслуживают внимания, так как не могут повлиять на существо окончательного решения по делу.

Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих полную отмену приговора суда, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Удомельского городского суда Тверской области от 20 декабря 2010 года в отношении Калинова Андрея Николаевича изменить.

В части осуждения Калинова Андрея Николаевича по п.б ч.2 ст. 228 УК РФ (преступление от 28 января 2010 года) приговор отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Калинову Андрею Николаевичу оставить без изменения- содержание под стражей.

Продлить Калинову Андрею Николаевичу срок содержания под стражей на два месяца, то есть до 16 мая 2011 года.

Уточнить вводную часть приговора, указанием о дате вынесения Удомельским городским судом Тверской области постановления в отношении Калинова Андрея Николаевича о замене исправительных работ на лишение свободы, 29 мая 2007 года.

Исключить из описательно- мотивировочной части приговора указание суда при решении вопроса о наказании Калинову А.Н. о его не раскаянии в содеянном.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228 (от 18 января 2009 года); ч.1 ст. 228.1 (от 27 ноября 2009 года); ч.2 ст. 228 (от 08 февраля 2010 года) УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Калинову Андрею Николаевичу наказание в виде лишения свободы сроком на семь лет со штрафом в размере 7000 рублей и без ограничения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Удомельского городского суда Тверской области от 21 мая 2010 года, окончательно Калинову Андрею Николаевичу назначить наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет со штрафом 7000 рублей и без ограничения свободы.

Дополнить резолютивную часть приговора суда о разрешении судьбы вещественных доказательств, указанием о возвращении Калинову Андрею Николаевичу или его представителю, кошелька (портмоне).

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: