дело № 22 - 426 - 2011 год судья Жирехин Н.С.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Тверь 11 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе:

председательствующего Демьяновой Г.Н.

судей Дугушовой Л.Н., Чеботаевой Е.И.

при секретаре Кожемякиной О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Конаковской межрайонной прокуратуры Михолана Э.В., кассационную жалобу осужденного Володина И.В. на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 14 января 2011 года, которым

Володин Иван Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не судимый,

о с у ж д е н

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшим ФИО2) к лишению свободы сроком на 1 (один) год;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей ФИО3) к лишению свободы на 1 (один) год;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей ФИО3), к лишению свободы сроком на 1 (один);

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей ФИО4) к лишению свободы сроком на 1 (один);

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей ФИО5) к лишению свободы сроком на 1 (один);

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей ФИО6) к лишению свободы сроком на 1 (один);

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (эпизод с потерпевшей ФИО7) к лишению свободы сроком на 1 (один) год.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием наказания в колонии - поселении.

К месту отбывания наказания Володину И.В. постановлено следовать за счет государства самостоятельно, в порядке, предусмотренном ч.1-2 ст.75.1 УИК РФ

Срок отбытия наказания исчислен со дня прибытия в колонию-поселение.

Взыскано с Володина Ивана Владимировича в счет причиненного ущерба в пользу ФИО2 30000 рублей, в пользу ФИО3 18000 рублей, в пользу ФИО4 20000 рублей, в пользу ФИО5 10000 рублей, в пользу ФИО6 5500 рублей, в пользу ФИО7 30000 рублей.

Заслушав доклад судьи Чеботаевой Е.И., мнение прокурора Шалаева Ю.А., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Володин И.В. признан виновным и осужден за совершение семи эпизодов мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в период с 23 июля 2010 года по 31 августа 2010 года в Конаковском районе Тверской области при установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В кассационном представлении прокурора поставлен вопрос об отмене приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. В обоснование указано, что при назначении Володину И.В. наказания судом не было установлено обстоятельств, смягчающих наказание осужденному. Володин И.В. вину в совершенных преступлениях признал частично, что свидетельствует об отсутствии раскаяния в содеянном, каких-либо мер к погашению причиненного потерпевшим материального ущерба не принял. В связи с чем назначенное наказание не отвечает требованиям ч. 2 ст. 43 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный Володин И.В., ссылаясь на неправильное применение судом уголовного закона и нарушения уголовно- процессуального закона, ставит вопрос об изменении приговора. В обоснование указывает, что преступлений в отношении потерпевших ФИО4 и ФИО7 он не совершал, так как договоры заключал с разрешения ФИО11 и полученные от потерпевших деньги в качестве предоплаты передавал ему. Из показаний потерпевшего ФИО4 следует, что об установке окон по телефону он договаривался именно с ФИО11 и впоследствии ФИО11 неоднократно обещал ему исполнить заказ. ФИО7 также договаривался об установке окон с ФИО11 Кроме того, судом не учтено, что уголовная ответственность за мошенничество при заключении гражданско-правовой сделки возможна лишь в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества. Материалами дела не доказано, что в момент заключения договоров с ФИО4 и ФИО7 у него был умысел на хищение. Кроме того, все денежные средства, полученные от указанных лиц, он передал ФИО11

Считает, что суд ошибочно квалифицировал его действия в отношении потерпевшей ФИО3 как совокупность преступлений, поскольку они охватывались единым умыслом. Договоры с потерпевшей он составлял в один день, деньги получал в один день. При составлении первого договора он уже знал о том, что будет заключен и второй. Назвал ФИО3 общую сумму заказа по двум договорам, по которым потерпевшая внесла предоплату в сумме 18 000 рублей. Его утверждения подтверждаются показаниями ФИО3, из которых следует, что на установку откосов она заключила договор 09 августа 2010 года в 12 часов, когда составили договор, то поинтересовалась нельзя ли заказать и поставить еще межкомнатную дверь, на что он ответил утвердительно, но поскольку не было бланков договора вернулся между 16 и 17 часами.

Кроме того, полагает, что выводы суда о причинении потерпевшим значительного ущерба, что повлекло квалификацию его действий по ч. 2 ст. 159 УК РФ, материалами дела не доказаны.

Утверждает, что оглашая показания свидетеля ФИО11 в судебном заседании и приводя их в приговоре в качестве доказательств его виновности в инкриминируемых деяниях, суд нарушил положения ст. 281 УПК РФ не оглашались. В протоколе указано, что оглашен протокол очной ставки, причем указание на это имеется среди других оглашенных материалов дела.

Назначенное наказание считает несправедливым. Полагает, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства совершение им преступлений впервые, поскольку перечень смягчающих обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 159 УК РФ предусматривает наказание не только в виде лишения свободы. Однако суд не мотивировал в приговоре, в связи с чем к нему не может быть применено менее строгое наказание.

С учетом отсутствия отягчающих обстоятельств, наличия смягчающих обстоятельств, а также с учетом недоказанности его вины в совершении преступлений в отношении ФИО4 и ФИО7, недоказанности причинения потерпевшим значительного ущерба, неправильной квалификации его действий в отношении ФИО3, считает, что имеются основания как для назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, так и для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд правильно и полно установил фактические обстоятельства, связанные с совершением Володиным И.В. мошенничества в отношении потерпевших ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 и обоснованно постановил в отношении Володина И.В. обвинительный приговор.

Доводы, содержащиеся в кассационной жалобе осужденного о недоказанности его вины в совершении преступлений в отношении ФИО4 и ФИО7, высказывались Володиным И.В. и ранее, в судебном заседании они были тщательно проверены и в приговоре обоснованно отвергнуты как несостоятельные.

Так, из показаний свидетеля ФИО11 следует, что его двоюродный брат Володин И.В. работал в <данные изъяты> неофициально. В его обязанности входило прием звонков от клиентов, замеры изделий и их сборка, а также заключение договора заказа. Когда Володин И.В. принимал заказ, то он должен был сразу же поставить в известность его. Подписывать договор с заказчиком Володин И.В. сам или от его имени, не имел права, только в случае его отъезда и по его поручению. 17 августа 2010 года на сотовый телефон фирмы поступил звонок от ФИО4 на установку окна и балконного блока, в связи с чем он отправил Володина И.В. по месту жительства ФИО4 заключить договор и сделать замеры. Когда Володин И.В. вернулся, то сообщил ему, что сделка не состоялась, поскольку большая предоплата, но впоследствии он узнал, Володин И.В. взял заказ и получил от ФИО12, являющейся дочерью заказчика, предоплату в сумме 20000 рублей, деньги присвоил себе. 28 августа 2010 года в фирму на установку входной пластиковой двери обратился ФИО7 31 августа 2010 года по данному адресу для составления договора и замеров выехал Володин И.В., для чего передал ему 2 бланка договора с печатью фирмы и его подписью. Когда Володин И.В. вернулся, то сообщил ему, что сделка не состоялась, поскольку клиента не устроила предоплата, очень большая сумма и он от заказа отказался. Володин И.В. вернул бланки с печатью и его подписью. Позже в фирму позвонил ФИО7 с претензиями о невыполнении заказа по установке входной двери, и от него он узнал, что Володин И.В. заключил с ним договор и взял с него предоплату в сумме 30000 рублей.

Вопреки утверждению осужденного, суд правильно положил указанные показания ФИО11, данные им в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в порядке ч. 1 ст.281 УПК РФ, в основу приговора. Показания свидетеля оглашены с согласия сторон, в том числе самого Володина И.В.. Оснований не доверять этим показаниям не имеется, поскольку они подробны, последовательны, подтверждены свидетелем в ходе проведения очной ставки с обвиняемым Володиным И.В., согласуются с иными доказательствами по делу, в частности показаниями потерпевшего ФИО4 о том, что договор на установку пластиковых окон <данные изъяты> был заключен с молодым человеком по имени Иван, который лично от лица директора фирмы ФИО11 подписал договор, поставил печать фирмы, и получил предоплату в размере 20000 рублей. По истечении срока выполнения работ он неоднократно созванивался с ФИО11, который обещал разобраться и, перезвонив ему примерно через месяц, сообщил, что Володин И.В., который является его родственником, у многих получал предоплату и присваивал деньги себе; аналогичными показаниями свидетеля ФИО12; показаниями потерпевшего ФИО7, согласно которым именно Володин И.В. заключил с ним договор на установку пластиковой двери, поставил печать <данные изъяты>, свою личную подпись в графе исполнитель и получил предоплату в размере 30000 рублей. Поскольку заказ не был в установленный срок выполнен, он неоднократно созванивался с Володиным И.В., который обещал исполнить договор, а впоследствии перестал отвечать на его звонки. Оснований для оговора осужденного не установлено.

Что касается протокола очной ставки между ФИО11 и Володиным И.В. от 12 ноября 2010 года, то данное доказательство получено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и исследовано в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения, против чего, обвиняемый не возражал (т. 2 л.д. 176).

При таких данных нет оснований согласиться с доводами жалобы осужденного о невозможности использования в качестве доказательств показаний свидетеля ФИО11, данных им в ходе предварительного следствия ( т. 1 л.д. 161-164).

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля ФИО11 – т. 1 л.д. 195-197, поскольку данные показания в основу приговора не положены и согласно протоколу в судебном заседании не исследовались.

Всем доказательствам в их совокупности, в том числе и показаниям обвиняемого, наряду с доводами о невиновности, суд в соответствии с требованиями закона дал надлежащую оценку в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, приведя мотивы, по которым он согласился с одними из них и отверг другие.

Действиям осужденного в отношении потерпевших ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7 дана верная юридическая оценка.

Доводы осужденного о том, что ему необоснованно вменен квалифицирующий признак мошенничества - "с причинением значительного ущерба гражданину" также несостоятелен, поскольку стоимость похищенного имущества, материальное положение потерпевших, и другие данные по делу давали суду достаточные основания квалифицировать все эпизоды мошенничества по указанному выше признаку.

Вместе с тем в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения судебного решения.

Как видно из материалов дела и приговора, действия Володина И.В. от 09 августа 2010 года по двум эпизодам хищения денежных средств, принадлежащих ФИО3 квалифицированы без учета умысла осужденного, направленного к единой цели - хищению имущества потерпевшей путем мошенничества и злоупотребления доверием, о чем свидетельствует совершение им однородных действий, из одного и того же источника, в небольшой промежуток времени, которые привели к наступлению общей цели и составляют в своей совокупности одно продолжаемое преступление.

При таких обстоятельствах действия Володина И.В. в отношении потерпевшей ФИО3 подлежат квалификации только по одной статье – ч. 2 ст. 159 УК РФ, а назначенное наказание по совокупности преступлений, с учетом вносимых изменений, смягчению.

Что касается доводов кассационной жалобы осужденного о несправедливости назначенного наказания за преступления вследствие чрезмерной суровости, а также доводов кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания, то судебная коллегия находит их несостоятельными.

Наказание осужденному за каждый эпизод преступной деятельности назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также данных, характеризующих его личность, и является справедливым, соразмерным всем установленным по делу обстоятельствам.

Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что при назначении наказания суд не учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание - совершение им преступлений впервые, наличие на иждивении матери и ее состояние здоровья, первую судимость, постоянное место работы, постоянное место жительства, молод возраст, полное признание вины по преступлениям в отношении потерпевших ФИО3, ФИО5, ФИО6 и ФИО2, судебная коллегия находит необоснованными. Данные обстоятельства как смягчающие ч. 1 ст. 61 УК РФ не предусмотрены и сами по себе не могут являться безусловным основанием для смягчения наказания, если оно соответствует содеянному и данным о личности осужденного.

Нарушений норм уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Конаковского городского суда Тверской области 14 января 2011 года в отношении Володина Ивана Владимировича изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля ФИО11 т. 1 л.д. 195-197;

-переквалифицировать его действия по эпизоду в отношении потерпевшей ФИО3 с двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год.

На основании ч. 2 ст. 159 УК РФ, окончательно назначить Володину И.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осужденного Володина И.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи