Дело № 22-481 судья Колесникова Н.А. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 16 марта 2011 года город Тверь Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе: председательствующего судьи Павловой В.В., судей Чупринина А.В., Сидорук Н.А., при секретаре Цыганковой О.В., с участием: прокурора Аксёновой Т.Н., осужденных: Надточиева В.В. и Березовикова М.Ю., в режиме видеоконференц-связи, адвокатов: Иванова В.И. и Казачковой Т.В., рассмотрела в судебном заседании в режиме видеоконференц-связи кассационные жалобы и дополнения к ним осужденного Надточиева В.В., осужденного Березовикова М.Ю. и его защитника Казачковой Т.В., а также кассационное представление прокурора на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 12 ноября 2010 года, которым Надточиев Виктор Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый 23 августа 2002 года Конаковским городским судом Тверской области по п. «в, г» ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком на 8 месяцев, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции ФЗ от 21 июля 2004 года с назначением наказания в виде 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 35000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Наказание, назначенное приговором мирового судьи судебного участка №4 Пролетарского района г. Твери от 22 марта 2010 года постановлено исполнять самостоятельно. Срок отбытия наказания Надточиеву В.В. исчислен с 12 ноября 2010 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 25 марта 2010 года по 11 ноября 2010 года. Березовиков Михаил Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции ФЗ от 21 июля 2004 года с назначением наказания в виде 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания Березовикову М.Ю. исчислен с 12 ноября 2010 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 24 марта 2010 года по 11 ноября 2010 года. Определена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Чупринина А.В., изложившего обстоятельства дела, мнение защитника осужденного Надточиева В.В. – адвоката Иванова В.И., мнение защитника осужденного Березовикова М.Ю. – адвоката Казачковой Т.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Аксёновой Т.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю. признаны виновными в разбое, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, а равно с применением предметов, используемых в качестве оружия, совершенном 31 октября 2009 года в деревне <данные изъяты> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю. вину признали частично. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Надточиев В.В., не оспаривая вывод суда о виновности и квалификации его действий, полагает приговор незаконным и подлежащим отмене. В обоснование своих доводов указывает, что суд необоснованно указал в приговоре на частичное признание вины в совершении данного преступления, несмотря на то, что как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании он (Надточиев В.В.) полностью признал свою вину и раскаялся в содеянном. У него с Березовиковым М.Ю. не было предварительной договоренности об использовании оружия при нападении. Он не говорил Березовикову М.Ю., что будет использовать и применять при нападении на магазин пистолет. Полагая, что суд установил факт того, что он произвел выстрел в потерпевшую, считает, что его доводы о выстреле в сторону прилавка не только не опровергнуты в ходе судебного следствия, но и подтверждаются рядом исследованных в судебном заседании доказательств, а именно протоколом осмотра места происшествия, протоколом проверки показаний на месте, показаниями потерпевших. Кроме того, считает, что ему необоснованно было отказано в назначении повторной судебно-баллистической экспертизы и вызове в суд эксперта, чем нарушено его право на защиту. Полагает, что суд не принял во внимание его состояние здоровья, наличие тяжелых заболеваний, связанных с полученными травмами в результате ДТП. Указанные травмы существенным образом повлияли на условия жизни его и его семьи, на длительное время лишив его возможности работать. В результате отсутствия средств к существованию и постоянного заработка, он и совершил данное преступление, что, по его мнению, является стечением тяжелых жизненных обстоятельств, которое при постановлении приговора судом учтено не было. Полагая, что ранее он был осужден за совершение преступления средней тяжести и эта судимость погашена 30 декабря 2008 года, считает, что судом необоснованно учтена его судимость по приговору от 23 августа 2002 года. Ссылаясь на то, что на момент совершения рассматриваемого преступления – на 31 октября 2009 года, он еще не был осужден приговором мирового судьи судебного участка № 4 Пролетарского района г. Твери от 22 марта 2010 года, считает, что данная судимость также не должна учитываться при назначении наказания, тем более, что в нем указано, что на 22 марта 2010 года он является несудимым. Считает, что суд необоснованно усмотрел в его действиях опасный рецидив преступлений. Полагает, что суд при назначении наказания не учел мнение потерпевших, не привел мотивов относительно назначения дополнительного наказания в виде штрафа. Считает, что в ходе судебного заседания 10 ноября 2010 года суд незаконно отказался найти и вернуть его гражданской жене ФИО15 его личные вещи изъятые при задержании: сотовый телефон, три сим-карта и универсальное зарядное устройство, хотя имеющееся у него постановление старшего следователя ФИО6 свидетельствует о том, что его личные вещи найдены. Ссылаясь на то, что следователь, заключив с ним досудебное соглашение о сотрудничестве, обманул, пользуясь его юридической неграмотностью, считает, что назначенное ему наказание является чрезмерно суровым. Полагает, что при назначении наказания судом не принято во внимание его активное способствование раскрытию данного преступления, выполненное им надлежащим образом во исполнение условий заключенного со следователем досудебного соглашения о сотрудничестве. Считает, что суд не учел, что преступление он совершил, находясь в жизненно отчаянном положении, что, его мнению, могло являться основанием для применения ст. 64 УК РФ. Просит учесть в качестве обстоятельств, смягчающих ему наказание: будучи ВИЧ-инфицированным, является смертельно больным, имеет на иждивении двух малолетних детей, не достигших 4 летнего возраста, совершил преступление в состоянии жизненного отчаяния, судимости у него погашены, имеет положительный характер, имеет место работы и место жительства, его гражданская жена не может устроиться на работу, так как также является ВИЧ-инфицированной, считает, что преступлением он не причинил никакого вреда потерпевшим, так как они в ходе судебного заседания сказали, что претензий не имеют и ни каких других требований не заявляли. Также просит учесть, что согласно письма консула посольства Казахстана на его имя, он утратил гражданство Казахстана в 1998 году. Указывает, что при нападении на магазин у него был один пистолет, а в приговоре неверно указано о применении предметов, используемых в качестве оружия, то есть у каждого из них по пистолету. Просит учесть, что в ходе судебного следствия был исследован приговор судебного участка № 4 Пролетарского района города Твери от 22 марта 2010 года, из которого установлено, что он имеет на иждивении двух малолетних детей, а в обжалуемом приговоре не признал смягчающим обстоятельством наличие у него малолетних детей в связи с несовпадением его фамилии с фамилиями в свидетельствах о рождении детей. При этом, в ходе судебного заседания 20 октября 2010 года им было заявлено ходатайство о приобщении заявления его гражданской жены ФИО15, в котором та объясняет что отцом детей являются он и почему разная фамилия у отца и детей. Отказ суда нарушил его право на защиту, что повлияло на его наказание. Считает, что из-за неявки потерпевшей ФИО7, суд вынес решение рассмотрения дела в отсутствие данной потерпевшей без учета мнения сторон, что отражено в протоколе судебного заседания 10 ноября 2010 года. Полагает, что суд в обвинительном приговоре взял за основу его показания данные в ходе предварительного следствия (т. 2, л.д. 60-63), которые были получены без защитника и в ходе судебного заседания им не подтверждены. Суд не принял во внимание, что прокурор неоднократно указывал на то, что следствием в деле допущены нарушения, а потому возвращал дело на доследование. Считает, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения и установил обстоятельства, не установленные предварительным следствием в обвинительном заключении в части наличия умысла у виновных и сговора между ними на применение травматического пистолета, Просит отменить приговор суда в отношении него, направив дело на новое рассмотрение для принятия нового решения. В кассационных жалобах и дополнениях к ним осужденный Березовиков М.Ю. и его защитник Казачкова Т.Ю., полагая, что приговор в части осуждения Березовикова М.Ю. является незаконным и необоснованным, что выводы суда в приговоре в части, относящейся к Березовикову М.Ю., не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подали кассационные жалобы и дополнения к ним, в которых просили изменить приговор в отношении Березовикова М.Ю.: переквалифицировать его действия с ст. 73 УК РФ. В обоснование своих доводов осужденный Березовиков М.Ю. и его защитник Казачкова Т.Ю. указали, что в ходе судебного заседания не был установлен умысел на применение оружия Березовиковым М.Ю., полагают, что в действиях Надточиева В.В. имеется эксцесс исполнителя. Считают, что в ходе судебного следствия не опровергнуты доводы осужденных о том, что Березовиков М.Ю. был не осведомлен о намерении Надточиева В.В. использовать оружие. Считают, что показания свидетеля ФИО13 о том, что Березовиков М.Ю. в ходе нападения чего-то испугался, подтверждают их предположение, что Березовиков М.Ю. испугался применения Надточиевым В.В. пистолета. Ссылаясь на видеозапись нападения, исследованной в судебном заседании, считают, что Березовиков М.Ю. не мог видеть как Надточиев В.В., стоя спиной к Березовикову М.Ю., достал пистолет для его применения. Полагают, что суд пришел к выводу о виновности Березовикова М.Ю. на основании данных в ходе предварительного следствия показаний Надточиева В.В. о предварительной договоренности с Березовиковым М.Ю. об использовании оружия при нападении, которые не могут быть положены в основу приговора, в силу того, что Надточиев В.В. признавал все, о чем его спрашивал следователь, полагая, что с ним заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Полагают, что назначенное Березовикову М.Ю. наказание является чрезмерно суровым, что судом не принято во внимание активное способствование Березовиковым М.Ю. раскрытию данного преступления, что уже само по себе является основанием для применения ст. 73 УК РФ, которую суд, не мотивируя, не применил. Дополнительно Березовиков М.Ю. в своей кассационной жалобе указал, что при его задержании, в нарушение п. 1 и п. 3 ст. 312 УПК РФ, копию приговора после его провозглашения он получил на двенадцатый день. Считает, что приговором были оскорблены его национальные чувства и национальная гордость из-за того, что национальность Надточиева В.В. была написана с большой буквы, а его национальность - с маленькой буквы. В кассационном представлении, согласно измененным доводам, прокурор не оспаривая вывод суда о виновности Надточиева В.В. и Березовикова М.Ю. и квалификацию их действий, полагает, что приговор в отношении Надточиева В.В. и Березовикова М.Ю. надлежит изменить: исключить из его резолютивной части указание о назначении Надточиеву В.В. дополнительного наказания в виде штрафа в размере 35000 рублей, а также указание о назначении Березовикову М.Ю. дополнительного наказания в виде штрафа в размере 25000 рублей. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Надточиева В.В., осужденного Березовикова М.Ю. и его защитника Казачковой Т.Ю., доводы кассационного представления прокурора, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Вопреки доводам жалоб защиты, выводы суда о виновности Надточиева В.В. и Березовикова М.Ю. в содеянном по ч. 2 ст. 162 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, подробно изложенных в приговоре, которые судом оценены в соответствии с требованиями закона. Судом обоснованно признано, что показания потерпевших являются последовательными, согласуются с другими доказательствами по делу, оснований не доверять им у суда не имелось. Обстоятельства совершения преступления судом установлены правильно. Действия Надточиева В.В. и Березовикова М.Ю. суд верно квалифицированы по ч. 2 ст.162 УК РФ. В подтверждение своих выводов суд правомерно сослался, в том числе, и на следующие доказательства по делу: - на оглашенные в соответствии со ст. 276 УПК РФ показания обвиняемого Надточиева В.В., данные им 1 апреля 2010 года в присутствии защитника – адвоката Постауш Н.А. (т. 2, л.д.60-63), согласно которых по инициативе Надточиева В.В. 31 октября 2009 года в 16 часов Березовиков М.Ю. и Надточиев В.В. встретившись на железнодорожном вокзале <данные изъяты> договорились о совершении разбойного нападения на магазин, расположенный в деревне <данные изъяты>, которое, выполнив все подготовительные к тому действия, совершили 31 октября 2009 года, о чем подробно указано на приговоре. Согласно которым, Надточиев В.В. показал Березовикову М.Ю. пистолет и они обговорили, что Надточиев В.В. первый зайдет в магазин, а Березовиков М.Ю. будет стоять у двери и следить, чтобы никто из посторонних не зашел в магазин. Далее, чтобы убедить продавца, что это действительно разбой, Надточиев В.В. один раз выстрелил в сторону прилавка, где стояла продавщица и т.д.; - на протокол явки с повинной Надточиева В.В. от 28 марта 2010 года, в котором Надточиев В.В. добровольно заявил о совершенном им вместе с Березовиковым М.Ю. разбойном нападении на магазин, используя для этого травматический пистолет (т. 2, л.д. 21-22). Согласно которого, Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю. приехали в <данные изъяты> сделали себе маски, взяли травматический пистолет и на такси выехали в деревню <данные изъяты>, где совершили разбойное нападение на магазин; - на протокол проверки показаний на месте от 28 марта 2010 года, которыми Надточиев В.В. в присутствии его защитника Слуднева В.П. подтвердил, что он и Березовиков М.Ю. приехали в деревню <данные изъяты>, где совершили разбойное нападение на магазин с указанием конкретных действий каждого из них (т. 2, л.д. 31-35). Вопреки доводам защиты, данные доказательства также подтверждают, что в ходе судебного заседания умысел на применение предмета, используемого в качестве оружия, нападавшими был установлен, в силу чего Березовиков М.Ю. был осведомлен о намерении Надточиева В.В. использовать предмет, в качестве оружия, при разбойном нападении на магазин. В силу чего доводы защиты в этой части являются несостоятельными. Оценивая доводы защиты о том, что суд пришел к выводу о виновности Березовикова М.Ю. на основании показаний Надточиева В.В., признававшего все, о чем его спрашивал следователь, полагая, что с ним заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, судебная коллегия считает следующее. Действительно, Надточиев В.В. 31 марта 2010 года подал следователю ходатайство, в котором указал, что обязуется содействовать следствию во всех направлениях о выявлении истинных мотивов преступления, изобличении лица, совершившего с ним преступления, в розыске и указании имущества, добытого в преступлении. Однако, до 31 марта 2010 года – до написания названного ходатайства Надточиевым В.В., еще 24 марта 2010 года Березовиков М.Ю. - лицо, совершившего преступление вместе с Надточиевым В.В., не только написал явку с повинной, был задержан в качестве подозреваемого в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и дал следствию ответы на вопросы, в разрешении которых, якобы, Надточиев В.В. обещал помощь следствию, в силу чего 25 марта 2010 года и был задержан Надточиев В.В. Более того, в нарушение ч. 2 ст. 317.1. УПК РФ, Надточиев В.В. в своем ходатайстве от 31 марта 2010 года не указал, какие именно конкретные действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. В силу чего, указанное ходатайство Надточиева В.В. от 31 марта 2010 года носит формальный характер, не обязывающий Надточиева В.В. ни к каким реальным действиям. На ходатайство Надточиева В.В. следователь в этот же день 31 марта 2010 года вынес свое постановление об удовлетворении ходатайства подозреваемого Надточиева В.В. о его обязательствах содействия следствию. В силу чего, доводы Надточиева В.В. о его активном способствовании раскрытию данного преступлени, и надлежащим образом выполнении условий заключенного со следователем досудебного соглашения о сотрудничестве, являются несостоятельными. Оценивая доводы Надточиева В.В. о том, что следователь, заключив с ним досудебное соглашение о сотрудничестве, обманул, пользуясь его юридической неграмотностью, суд признает несостоятельной как в силу того, что 1 апреля 2010 года постановлением следователя защитником подозреваемого Надточиева В.В. был назначен адвокат Постауш Н.А., который не только знакомился с делом, но и участвуя в деле, осуществлял защиту осужденного. При этом, протокол явки с повинной Надточиева В.В. и протокол проверки показаний Надточиева В.В. на месте был составлен 28 марта 2010 года, то есть до заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, предполагаемой стороной защиты. Однако, сведения, имеющиеся в данных доказательствах, подтверждают показания Надточиева В.В. данные им 1 апреля 2010 года в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, а также подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных судом и мотивировано изложенных в приговоре. При этом, оглашенные в соответствии со ст. 276 УПК РФ показания обвиняемого Надточиева В.В. были даны им 1 апреля 2010 года в присутствии защитника – адвоката Постауш Н.А. (т. 2, л.д.60-63). В силу чего, указанные показания обвиняемого Надточиева В.В., данные им 1 апреля 2010 года, являются допустимыми доказательствами. Судебная коллегия отмечает, что в приговоре в качестве доказательств вины осужденных суд не приводит показания Березовикова М.Ю. и Надточиева В.В., данные ими в ходе предварительного следствия без участия их защитников. В связи с чем, судебная коллегия признает несостоятельными как указанные доводы защиты, так и доводы защиты о том, что показания Надточиева В.В. данные им 1 апреля 2010 года в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого не могут быть положены в основу приговора. Учитывая совокупность исследованных судом доказательств, суд обосновано пришел к выводу о том, что осужденные имели предварительную договоренность об использовании при разбойном нападении на магазин Надточиевым В.В. предмет, в качестве оружия, что мотивировано отражено в приговоре. В связи с вышеизложенным, судебная коллегия признает несостоятельными доводы осужденного Березовикова М.Ю. и его защитника Казачковой Т.В. о том, что доказательством того, что Березовиков М.Ю. не был осведомлен о намерении Надточиева В.В. использовать предмет, в качестве оружия, является видеозапись нападения в части того, что Березовиков М.Ю. не мог видеть как Надточиев В.В., стоящий к нему спиной, достал в магазине пистолет для его применения. Доводы Надточиева В.В. о том, что суд необоснованно указал в приговоре на частичное признание им вины в совершении данного преступления, несмотря на то, что как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании он полностью признал свою вину и раскаялся в содеянном, судебная коллегия признает необоснованными, в силу того, что Надточиев В.В. в ходе судебного следствия изменил показания в части предварительного сговора с Березовиков М.Ю. о применении травматического оружия, что не соответствует установленным судом обстоятельствам, а потому не является полным признанием вины в совершении инкриминируемых деяний. Предположение Надточиева В.В. о том, что суд установил факт того, что он выстрел из пистолета произвел в потерпевшую, судебная коллегия признает надуманным, так как в описательно-мотивировочной части приговора при описании существа преступного деяния, признанного судом доказанным, суд указал, что Надточиев В.В. произвел выстрел в сторону прилавка, демонстрируя тем самым серьезность своих намерений (т. 5, л.д. 58, второй лист приговора). В связи с чем, учитывая отсутствие противоречий о направлении в котором стрелял из пистолета Надточиев В.В., суд принял верное решение об отказе в назначении повторной судебно-баллистической экспертизы и допросе эксперта. Данный вывод суда не нарушает право осужденного на защиту. Доводы защиты о том, что показания свидетеля ФИО13 о том, что Березовиков М.Ю. в ходе нападения чего-то испугался, подтверждают их предположение, что Березовиков М.Ю. испугался применения Надточиевым В.В. пистолета, судебная коллегия признает несостоятельными в силу того, что протоколе судебного заседания от 20 октября 2010 года указано, что свидетель Долбилина А.В. на вопрос государственного обвинителя указала суду, что со слов ее сожителя Надточиева В.В. ей известно, что Березовиков М.Ю. испугался того, что взяли кассу в магазине (т. 5, л.д. 20). Учитывая вышеизложенное, доводы защиты о том, что в ходе судебного заседания не был установлен умысел на применение оружия Березовиковым М.Ю. и наличие в действиях Надточиева В.В. эксцесса исполнителя, судебная коллегия признает несостоятельными. Доводы Надточиева В.В. о том, что суд вышел за пределы предъявленного обвинения и установил обстоятельства, не установленные предварительным следствием в обвинительном заключении в части наличия умысла у виновных и сговор между ними на применение пистолета, судебная коллегия признает несостоятельными в силу того, что в обвинительном заключении, с которым обвиняемые знакомились до передачи дела в суд, указано существо предъявленного им обвинения, что Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю. совершили разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, а равно с применением предметов, используемых в качестве оружия. (т. 4, л.д. 148-149, л.д. 159). Доводы Березовикова М.Ю. о том, что при задержании ему не разъяснили причину задержания, являются несостоятельными в силу следующего. На листе 2 протокола о его задержании как подозреваемого от 24 марта 2010 года (т. 1, л.д. 178) напечатано, что он подозревается в совершении разбойного нападения на магазин <данные изъяты> расположенный в деревне <данные изъяты> с применением предметов похожих на пистолет, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ, после чего следует собственноручная роспись подозреваемого Березовикова М.Ю. и ниже в графе «по поводу задержания Березовиков М.Ю.» имеется собственноручно выполненная запись: «согласен» и собственноручная роспись подозреваемого Березовикова М.Ю. Кроме этого, на этом же листе 2 протокола о его задержании как подозреваемого напечатаны полностью права подозреваемого, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе и право, пользоваться помощью защитника с момента его задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ, ниже имеется собственноручная роспись подозреваемого Березовикова М.Ю., затем, в конце данного протокола имеется собственноручно выполненная запись, что он лично прочитал данный протокол и собственноручная роспись подозреваемого Березовикова М.Ю. Оценивая доводы Березовикова М.Ю. о том, что его показания при задержании, согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми доказательствами, так как его допрашивали без адвоката более 4 часов без перерыва, отдыха и приема пищи, судебная коллегия отмечает следующее. Из протокола допроса в качестве подозреваемого Березовикова М.Ю. от 24 марта 2010 года (т. 1, л.д. 182-185) следует, что при задержании его допрашивали в качестве подозреваемого всего 25 минут: допрос начат в 22 часа 45 минут, а окончен в 23 часа 10 минут. При этом, на каждом листе протокола допроса имеется собственноручная роспись подозреваемого, а в конце данного протокола имеется запись, что Березовиков М.Ю. лично прочитал данный протокол с росписью подозреваемого Березовикова М.Ю. При этом, необходимо отметить, что в приговоре в качестве доказательств вины осужденных суд не указывает показания Березовикова М.Ю., данные им в качестве подозреваемого 24 марта 2010 года. Оценивая доводы Березовикова М.Ю. о том, что суд неверно указал, что показания потерпевших ФИО9 и ФИО10 являются логичными, последовательными, согласованными с материалами уголовного дела, в силу того, что в ходе судебного следствия потерпевшие ФИО9 и ФИО10 в своих первоначальных показаниях указывали, что оружие было у обоих нападавших, что опровергается записью видеонаблюдения, судебная коллегия отмечает следующее. Согласно постановлений о признании потерпевшими от 2 ноября 2009 года ФИО10 и ФИО9 были признаны потерпевшими и в тот же день впервые допрошены в качестве потерпевших. При этом, ФИО10 (т. 1, л.д. 40-42) и ФИО9 (т. 1, л.д. 45-47) указали, что только у одного из нападавших мужчин был пистолет. Эти показания ФИО10 и ФИО9 нашли свое подтверждение, в том числе, записью видеонаблюдения. А потому указанные доводы Березовикова М.Ю. о том, что суд неверно указал, что показания потерпевших ФИО9 и ФИО10 являются логичными, последовательными, согласованными с материалами уголовного дела, являются надуманными и несостоятельными. Предположение Березовикова М.Ю. о том, что показания ФИО13 в части того, что Надточиев В.В. сказал ей, что он совместно с Березовиковым М.Ю. совершил разбой на магазин, являются недопустимыми доказательствами, так как основываются на слухах со слов Надточиева В.В., судебная коллегия признает несостоятельными в силу следующего. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся только показания свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Указанные показания свидетеля ФИО13 были получены в ходе судебного следствия без нарушений требований УПК РФ. Свидетель, сообщая суду, что Надточиев В.В. совместно с Березовиковым М.Ю. совершил разбой на магазин, указала источник своей осведомленности – это ей рассказал сам Надточиев В.В. В силу чего, показания свидетеля ФИО13 основаны на словах участника разбойного нападения Надточиева В.В., а потому не являются слухом, либо предположением. Учитывая вышеизложенное, оснований для переквалификации действий Березовикова М.Ю. с п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ, не усматривается. Оценивая доводы Березовикова М.Ю. о том, что осужденными копии приговоров были вручены после его провозглашения на двенадцатый день, судебная коллегия отмечает следующее. Действительно из материалов дела усматривается, что копии приговоров Надточиеву В.В. и Березовикову М.Ю. вручены 23 ноября 2010 года (т. 6, л.д. 108, 110), то есть по истечении установленного законом срока. Однако, права осужденных в данном случае нарушены не были, так как срок обжалования приговора исчислялся с момента вручения копий приговора и кассационные жалобы вместе с дополнениями были приняты и направлены на рассмотрение в суд кассационной инстанции. Оценивая доводы Надточиева В.В. об отсутствии у него рецидива преступлений, судебная коллегия отмечает следующее. 23 августа 2002 года Надточиев В.В. был осужден приговором Конаковского городского суда за совершение преступления, предусмотренного пунктами «в» и «г» п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ суд обоснованно усмотрел опасный рецидив преступлений и законно учел его в качестве отягчающего ответственность обстоятельства. Оценивая доводы Надточиева В.В. о том, что в ходе судебного заседания 10 ноября 2010 года суд незаконно отказался найти и вернуть его гражданской жене ФИО15 его личные вещи, изъятые при задержании: сотовый телефон, три сим-карта и универсальное зарядное устройство, хотя имеющееся у него постановление старшего следователя ФИО6 свидетельствует о том, что его личные вещи были найдены, судебная коллегия отмечает следующее. Приложенное к кассационной жалобе осужденным Надточиев В.В. постановление (т. 5, л.д. 150) старшего следователя ФИО6 от 2 сентября 2010 года об удовлетворении ходатайства обвиняемого Надточиева В.В. о возврате его личных вещей изъятых при задержании: сотового телефона, трех сим-карт и универсального зарядного устройства его гражданской жене - ФИО15 своего подтверждения в материалах дела не имеет, что известно Надточиеву В.В., который знакомился со всеми материалами дела. Из протокола задержания Надточиева В.В. (т. 1, л.д. 191 – 194) следует, что при его задержании, никаких личных вещей у него не изымалось. Согласно справки к обвинительному заключению (т. 4, л.д. 173) в качестве вещественных доказательств по делу значатся только те, что указаны в резолютивной части приговора, при решении вопроса о вещественных доказательствах. В силу выше изложенного, отсутствует событие нарушения. Доводы Надточиева В.В. со ссылкой на письмо консула посольства Казахстана на его имя (т. 5 л.д. 151) о том, что он утратил гражданство Казахстана в 1998 году, являются несостоятельными, так как из указанного письма следует, что Надточиеву В.В. для оформления справки об утрате гражданства Республики Казахстан необходимо представить в Консульский отдел Посольства документы, конкретно поименованные в этом письме. До решения вопроса об утрате гражданства Республики Казахстан, согласно ст. 3 Закона Республики Казахстан, «О гражданстве Республики Казахстан» все лица, постоянно проживающие в Республике Казахстан на 1 марта 1992 года - на день вступления данного Закона в силу, являются гражданами Республики Казахстан. Доводы Надточиева В.В. о том, что приговором судебного участка № 4 Пролетарского района города Твери от 22 марта 2010 года установлено, что он является гражданином РФ, являются несостоятельными в силу следующего. В соответствии с ч. 1 ст. 265 УПК РФ в подготовительной части судебного заседания председательствующий устанавливает личность подсудимого, выясняет его фамилию, имя, отчество, год, месяц, день и место рождения, выясняет, владеет ли он языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, место жительства подсудимого, место работы, род занятий, образование, семейное положение и другие данные, касающиеся его личности. Установленные со слов самого подсудимого данные о его личности затем, в соответствии с п. 4 ст. 304 УПК РФ, указываются в вводной части приговора. Факт того, что Надточиев В.В. не является гражданином РФ, находит свое подтверждение имеющимся в материалах дела ответе УФМС по Тверской области в Бологовском районе от 5 августа 2010 года № 11/4205 (т. 3, л.д. 147), согласно которого гражданин Надточиев В.В. 1981 года рождения по учетам Федеральной Миграционной службы не значится, по вопросу приобретения гражданства не обращался. По аналогичным обстоятельствам, судебная коллегия признает доводы Надточиева В.В. о наличии у него на иждивении двух малолетних детей, не достигших 4 летнего возраста, со ссылкой на приговор судебного участка № 4 Пролетарского района города Твери от 22 марта 2010 года. В силу чего суд верно указал о том, что суд не может признать смягчающим наказание Надточиева В.В. обстоятельством наличие малолетних детей, так как суду не представлены доказательства наличия у него таковых, а из материалов дела видно, что отцом детей его гражданской жены является ФИО14 (т. 2, л.д. 134-135). Доводы Надточиева В.В. о том, что суд вынес решение о рассмотрении дела в отсутствие не явившейся потерпевшей ФИО7 без учета мнения сторон, что отражено в протоколе судебного заседания 10 ноября 2010 года, суд признает несостоятельным, так как в указанном протоколе судебного заседания указано, что такое обсуждение происходило и участники процесса возражений не имели (т. 5, л.д. 41). Оценивая доводы Березовикова М.Ю. о том, что приговором были оскорблены его национальные чувства и национальная гордость из-за того, что национальность Надточиева В.В. была написана с большой буквы, а его национальность - с маленькой буквы, судебная коллегия признает надуманными и несостоятельными в силу следующего. В ходе судебного заседания 20 октября 2010 года при установлении личностей подсудимых была установлена их национальность. Согласно протоколу судебного заседания (т. 5, л.д. 74-75), Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю., указали суду, что по национальности являются русскими. Однако, в вводной части приговора, национальность Надточиева В.В. не указана. Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, не установлено. Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что суд, установив, что Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю. осуществили разбой группой лиц по предварительному сговору с применением травматического пистолета, принадлежащего Надточиеву В.В., в описательно-мотивировочной части своего приговора указывает о том, что указанные деяния осужденные совершили с применением предметов, используемых в качестве оружия. В силу чего доводы Надточиева В.В. в этой части подлежат удовлетворению. В связи с чем, судебная коллегия признает подлежащим замене указание о «применении предметов, используемых в качестве оружия» в описательно-мотивировочной части приговора на указание о «применении предмета, используемого в качестве оружия». Оценивая доводы Березовикова М.Ю. и его защитника Казачковой Т.Ю. о том, что назначенное Березовикову М.Ю. наказание является чрезмерно суровым, что судом не принято во внимание активное способствование Березовиковым М.Ю. раскрытию данного преступления, что уже само по себе является основанием для применения ст. 73 УК РФ и которое суд, не мотивируя, не применил, судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям. Наказание осужденному Березовикову М.Ю. по ч. 2 ст. 162 УК РФ назначено в соответствии с требованиями закона. Учтены не только характер и степень тяжести совершенного им преступления, но и конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие ему наказание, в том числе и указанные в кассационных жалобах. При этом, если суд не принимал в качестве смягчающих обстоятельств, то мотивировал свое решение. Назначение Березовикову М.Ю. наказания, связанного с реальным лишением свободы, является соразмерным содеянному, его общественной опасности и не может быть признано чрезмерно суровым. Судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания Березовикову М.Ю., совершившему тяжкое преступление. Согласно ст. 64 УК РФ ко всем подсудимым, в том числе и к Березовикову М.Ю., не имеется. Оценивая доводы Надточиева В.В. о том, что наказание, назначенное ему, не соответствует тяжести преступления, что суд не принял во внимание его состояние здоровья, наличие тяжелых заболеваний, связанных с полученными травмами в результате ДТП, будучи ВИЧ-инфицированным, является смертельно больным, имеет на иждивении двух малолетних детей, не достигших 4 летнего возраста, совершил преступление в состоянии жизненного отчаяния, судимости у него погашены, имеет положительный характер, имеет место работы и место жительства, его гражданская жена ФИО15 не может устроиться на работу, так как также является ВИЧ-инфицированной, все это существенным образом повлияло на условия жизни его и его семьи, на длительное время лишили его возможности работать, а, следовательно, лишило средств к существованию, и при назначении наказания не применил к нему ст. 64 УК РФ, судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям. Наказание осужденному Надточиеву В.В. по ч. 2 ст. 162 УК РФ назначено в соответствии с требованиями закона. Учтены не только характер и степень тяжести совершенного им преступления, но и конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие ему наказание, в том числе и указанные в кассационных жалобах, мотивируя свое решение. Решение суда о назначении Надточиеву В.В. наказания, связанного с реальным лишением свободы, является соразмерным содеянному, его общественной опасности и не может быть признано чрезмерно суровым. Судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания Надточиеву В.В., совершившему тяжкое преступление и имеющему непогашенную судимость за совершение умышленного тяжкого преступления, по которому он был ранее осужден к реальному лишению свободы, при наличии в его действиях опасного рецидива преступления. Доводы Надточиева В.В. о том, что суд не признал обстоятельством, смягчающим ему наказание, совершение им преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, суд верно мотивировал в своем решении указанием о том, что суду не представлены доказательства наличия у него такового. Согласно ст. 64 УК РФ ко всем подсудимым, в том числе и к Надточиеву В.В., не имеется. Вместе с тем, оценивая доводы осужденного Надточиева В.В. о том, что суд при назначении наказания не привел мотивов относительно назначения дополнительного наказания в виде штрафа, а также измененные доводы кассационного представления об исключении из резолютивной части приговора указания о назначении Надточиеву В.В. дополнительного наказания в виде штрафа в размере 35000 рублей и указания о назначении Березовикову М.Ю. дополнительного наказания в виде штрафа в размере 25000 рублей, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Судебная коллегия отмечает, что приговор в части назначения осужденным Надточиеву В.В. и Березовикову М.Ю. дополнительного наказания в виде штрафа нельзя признать законным. Санкция ч. 2 ст. 162 УК РФ, по которой осуждены Надточиев В.В. и Березовиков М.Ю., предусматривает альтернативное применение штрафа в качестве дополнительного наказания. Судом не учтено, что при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительного наказания по усмотрению суда, в приговоре должны Суд не привел в приговоре мотивов, в соответствии с которыми пришел к выводу о необходимости назначения осужденным дополнительного наказания в виде штрафа. При таких обстоятельствах из приговора надлежит исключить назначение Надточиеву В.В. и Березовикову М.Ю. дополнительного наказания в виде штрафа. Вместе с тем, в связи с принятием Федерального Закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный Кодекс Российской Федерации» были внесены изменения в ч. 2 ст. 162 УК РФ в редакции Федерального Закона от 07 марта 2011 года. При этом, оснований для смягчения наказаний осужденному Надточиеву В.В. и Березовикову М.Ю. судебная коллегия не усматривает. Нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора по делу не установлено. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а: Приговор Конаковского городского суда Тверской области от 12 ноября 2010 года в отношении Надточиева Виктора Владимировича и Березовикова Михаила Юрьевича изменить: В описательно-мотивировочной части приговора указание о «применении предметов, используемых в качестве оружия», заменить на указание о «применении предмета, используемого в качестве оружия». Переквалифицировать действия Надточиева В.В. и Березовикова М.Ю. с ч. 2 ст. 162 УК РФ (в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить Надточиеву Виктору Владимировичу наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, Березовикову Михаилу Юрьевичу наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осуждённых Надточиева Виктора Владимировича и Березовикова Михаила Юрьевича, защитника Казачковой Т.В.,– без удовлетворения. Председательствующий Судьи :
быть указаны основания его применения с приведением соответствующих мотивов.