Судья Соколова Е.Е. Дело № 22 – 907/2011 год

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

В составе председательствующего Павловой В.В.

Судей Хайруллиной М.А. и Кошелевой Е.А.

При секретаре Цыганковой О.В.

с участием прокурора Аксеновой Т.Н.

адвокатов Ханской Е.В., Викулова И.Я.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Соловьева А.В., адвокатов Шитовой Н.И., Викулова И.Я. на приговор Краснохолмского районного суда Тверской области от 05 марта 2011 года, которым

Соловьев Алексей Валерьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года, без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 6 месяцев без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 1 ст. 232 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, без ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 10 месяцев без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 05 марта 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 13 октября 2010 года по 05 марта 2011 года включительно.

Пичин Максим Викторович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к лишению свободы на срок пять лет без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Пичину М.В. исчислен с 05 марта 2011 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кошелевой Е.А., адвокатов Ханскую Е.В., Викулова И.Я., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Соловьев А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Соловьев А.В. и Пичин М.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Также, Соловьев А.В. признан виновным в организации и содержании притона для потребления наркотических средств.

В кассационной жалобе адвокат Шитова Н.И., действующая в интересах осужденного Соловьева А.В., считает приговор суда подлежащим изменению.

Доводы мотивирует тем, что суд назначил Соловьеву А.В. несправедливое, чрезмерно суровое наказание, не соответствующее личности осужденного и тяжести совершенных преступлений.

Судом учтен целый ряд обстоятельств, смягчающих ответственность осужденного,: полное признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст, положительные характеристики, привлечение к уголовной ответственности впервые, не наступление тяжких последствий от его действий, то, что суд мог признать исключительными и назначить ему наказания с применением ст. 73 УК РФ. Отягчающих вину обстоятельств по делу не имеется.

Недостаточное внимание обратил суд на молодой возраст Соловьева А.В., его безупречное прошлое, искреннюю просьбу не лишать свободы, заверения впредь не совершать ничего противоправного. Соловьев А.В. хороший сын, помощник своим маме и бабушке. Его длительная изоляция скажется отрицательно не только на его исправлении и перевоспитании, но и на условиях жизни его семьи. Соловьев А.В. учился в <данные изъяты>, имеет намерения его закончить, работать, создать семью. Что позволяет ей с уверенностью сказать: Соловьев А.В. не является общественно-опасной личностью и его исправление и перевоспитание возможно без изоляции от общества.

Адвокат Шитова Н.И. просит приговор суда изменить, назначить наказание в виде лишения свободы, применив ст. 73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Викулов И.Я. действующий в интересах осужденного Пичина М.В., указывает, что приговор суда постановлен с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законов. Он подлежит отмене, а дело в отношении Пичина прекращению.

Анализируя показания осужденных Соловьева, Пичина, оперуполномоченного ФИО2 и давая им оценку, адвокат указывает, что в суде установлено, что инициатором сбыта-приобретения предметов, запрещенных к обороту, явился непосредственно оперативный сотрудник управления наркоконтроля капитан милиции ФИО2 Он вынес постановление о проведении так называемого оперативного эксперимента и проверочной закупки. Он сам вступил в контакт с Соловьевым, предложив последнему приобрести у него предметы, запрещенные к обороту, а именно наркотик – марихуану, якобы для личного употребления.

Этот факт подтвердили в суде как сам ФИО2, так и Соловьев. Не отрицал указанные фактические обстоятельства дела и свидетель ФИО8 также оперативный сотрудник УФСКН.

Из приведенных доказательств с достоверностью следует, что ФИО2, являясь оперативным сотрудником УФСКН РФ, склонил Соловьева к совершению преступления с целью его последующего разоблачения. При этом, с очевидностью сознавая, что поскольку сам Соловьев в силу объективных причин передать наркотическое средство не может, он фактически вовлек в эти действия Пичина. Этими действиями ФИО2 не только спровоцировал Соловьева на совершение преступления, но все сделал для его совершения по предварительному сговору группой лиц с участием Пичина, которого склонил через Соловьева.

Таким образом, именно сотрудник УФСКН РФ ФИО2 фактически организовал совершение преступления в виде сбыта наркотических средств по предварительному сговору группой лиц и искусственно создал доказательства его совершения Пичиным.

Приговор не может быть признан законным и обоснованным, если при доказывании использованы недопустимые доказательства. В процессе доказывания и в приговоре судом использованы результаты оперативно-розыскной деятельности, которые не отвечают требованиям, предъявленным к доказательствам УПК РФ и на основании ст. 89 УПК РФ являются недопустимыми.

Оперативным сотрудником ФИО8 проведен, так называй оперативный эксперимент и проверочная закупка, которые не соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ.

Из показаний сотрудников ФИО2 и ФИО8 видно, что оперативной информацией данные лица располагали заблаговременно, сами инициировали совершение Соловьевым и Пичиным противоправных действий. Им было известно заранее возможное время и место следственных действий по пресечению правонарушения. Действия сотрудников носили оперативный характер, не отвечающий требованиям уголовно-процессуального закона. Следовательно, полученные ими оперативные материалы не являются допустимыми доказательствами и подлежат исключению.

Показания свидетелей ФИО2 и ФИО8 не могут быть использованы, как допустимые доказательства в силу требований ст.ст. 75 и 181 УПК РФ.

Решение суда о признании указанных доказательств допустимыми, не основано на нормах уголовно-процессуального закона.

Показания Соловьева и Пичина о совершении ими противоправного деяния не могут служить доказательством их вины в связи с совершением в отношении них провокации со стороны сотрудников полиции.

Данные обстоятельства объективно свидетельствуют о необоснованном осуждении Пичина в качестве сбытчика наркотических средств, в связи с чем в его действиях отсутствует состав этого преступления.

Адвокат И.Я. Викулов приводит пример судебной практике о том, что аналогичное решение принято по делу ФИО13 от 09.08.2004 года судебной коллегией Ленинградского окружного военного округа.

Если даже в действиях Пичина и был бы состав преступления, покушение на сбыт наркотических средств каннабиуса (марихуаны) в размере 4,4 грамма, то мера наказания, назначенная Пичину, является явно не справедливой вследствие суровости.

Суд вообще не учел ни обстоятельства дела, ни характер совершения преступления в виде покушения, ни исключительно положительные данные о личности, ни состояние здоровья.

Адвокат И.Я. Викулов просит приговор суда в отношении Пичина М.В. отменить, дело производством прекратить за отсутствием состава преступления.

В кассационной жалобе осужденный Соловьев А.В. указывает, что с приговором суда он согласен в полном объеме, обо всем сожалеет и раскаивается.

Соловьев А.В. просит обратить внимание на его молодой возраст, то что, он ранее не судим, ни к уголовной, ни к административной ответственности ни разу не привлекался, до вынесения приговора был учащимся <данные изъяты>. У него нет отца, мать нуждается в его помощи и поддержке.

Считает, что приговор в отношении него чрезмерно суровый, он во всем раскаялся, признал вину полностью, активно помогал следствию и суду, полагает, что суд мог быть назначить ему более мягкое наказание.

Осужденный Соловьев А.В. просит снизить срок наказания.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения.

Выводы суда о виновности Соловьева А.В. и Пичина М.В. в содеянном основаны на правильной оценке доказательств, исследованных на судебном разбирательстве и приведенных в приговоре.

Доводы кассационной жалобы адвоката Викулова И.Я., указывающего на то, что приговор в отношении осужденного Пичина М.В. постановлен в нарушение требований уголовного и уголовно-процессуального закона, не могут быть признаны состоятельными.

Подсудимый Пичин М.В. на судебном разбирательстве не отрицал, что 6 августа 2010 года Соловьев передал ему свертки с марихуаной для продажи их знакомому ФИО24 за 800 руб.Он передал свертки ФИО24, а деньги отдал Соловьеву. Однако, Пичин на судебном разбирательстве указал, что показания о том, что они с Соловьевым торговали наркотиками были им даны под давлением сотрудников наркоконтроля.

Из показаний Пичина М.В. данных им при проведении предварительного следствия в качестве подозреваемого, следует, что примерно в конце июля Соловьев предложил ему распространять марихуану среди молодежи г. Красный холм, сказав, что за это будет угощать его марихуаной. Он неоднократно по просьбе Соловьева передавал марихуану лицам, которые ее заказывали. По договоренности с Соловьевым они созванивались, последний мог позвонить ему заблаговременно. Когда встречались, Соловьев передавал ему свертки, говорил, куда подойти, с кем встретиться и какие деньги получить. Обычно сверток с марихуаной стоил от 400 до 600 рублей, в зависимости от человека, которому нужно сбыть наркотическое средство.

Судом исследованы и приведены в приговоре показания Пичина М.В., данные им при допросах в качестве обвиняемого.

В приговоре приведен подробный анализ показаний Пичина М.В., данных им, как в ходе предварительного следствия, так и в суде. Показания Пичина, данные им в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого 14 октября 2010 года, судом признаны как достоверные, поскольку данные процессуальные действия были проведены с участием адвокатов, Пичину в полном объеме были разъяснены его права. В протоколах данных следственных действий не зафиксированы какие-либо замечания Пичина об оказываемом на него давлении. Кроме того, суд учел, что Пичин под стражей по делу не содержался и мог беспрепятственно заявить о незаконности действий оперативных сотрудников наркоконтроля в отношении него.

Оснований подвергать сомнению правильность приведенной судом оценки показаний Пичина М.В. судебная коллегия не усматривает.

Об обстоятельствах проведения проверочной закупки, имевшей место 6 августа 2010 года, суду пояснили свидетели ФИО2 и ФИО8 старшие оперуполномоченные Бежецкого МРО УФСКН РФ по Тверской области, показания данных свидетелей подробно приведены в приговоре.

Как установлено судом, проверочная закупка проведена на основании постановления о ее проведении. Все действия, проводимые в рамках данного оперативно-розыскного мероприятия, были зафиксированы в соответствующих документах- протоколах осмотра, протоколах досмотра, актах, протоколах добровольной выдачи, других, являвшихся предметом исследования и оценки суда.

Из показаний свидетеля ФИО16 следует, что 6 августа 2010 года он как незаинтересованное лицо присутствовал при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Ему и второму не заинтересованному лицу были разъяснены их права и порядок проведения ОРМ. В их присутствии были осмотрены денежные средства, досмотрено лицо, которому переданы данные денежные средства, досмотрен автомобиль, на котором данное лицо должно было ехать на «закупку». Все действия были отражены в соответствующих документах. Затем, примерно через 45 минут он, как незаинтересованное лицо, присутствовал при выдаче наркотического средства, которое находилось в двух свертках. Данные свертки были помещены в конверт, на котором оперативным сотрудником была сделана пояснительная надпись, конверт был опечатан. Данные действия также были отражены в соответствующих документах, с которыми он, как незаинтересованное лицо, ознакомился и затем подписал.

Суд исследовал и привел в приговоре заключение химической экспертизы, протокол осмотра и прослушивания фонограммы с записью разговора, состоявшегося при проведении «проверочной закупки» 6 августа 2010 года.

Доводы кассационной жалобы адвоката, оспаривающего законность проведенных оперативно розыскных мероприятий, а также указывающего на недопустимость как доказательств- свидетельских показаний ФИО2 и ФИО8, признать обоснованными нельзя. Как указывалось выше, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проводилась на основании постановления об ее проведении. Результаты оперативно-розыскной деятельности использованы судом в процессе доказывания в строгом соответствии с требованиями ст.278 УПК РФ.

Кроме того, как следует из протокола судебного заседания, адвокатом Викуловым И.Я. заявлялось ходатайство признании недопустимыми данных доказательств, по тем же основаниям, на которые им указывается в кассационной жалобе. 5 марта 2011 года в удовлетворении данного ходатайства судом было отказано, о чем вынесено постановление. Подвергать сомнению правильность приведенной в данном постановлении мотивации отказа в удовлетворении заявленного ходатайства у судебной коллегии оснований не имеется.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката Викулова И.Я. о том, что сотрудники УФСКН РФ склонили Соловьева и Пичина к совершению преступления. Из признанных достоверными показаний Пичина следует, что с июля 2010 года совместно с Соловьевым он осуществлял реализацию наркотических средств. Также из признанных судом достоверными свидетельских показаний ФИО21 следует, что ему известно о том, что Соловьев совместно с Пичиным летом 2010 года продавали марихуану. Кроме того, в приговоре подробно приведен разговор, состоявшийся между «закупщиком» и лицом, передавшим ему наркотическое средство- Максимом, зафиксированный в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. Таким образом, судом установлено, что умысел Пичина, а также и Соловьева на незаконный оборот наркотиков наличествовал, сформировался у них независимо от деятельности сотрудников УФСКН РФ.

Полагая, что оценка доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре, отвечает требованиям ст. 88 УПК РФ, судебная коллегия находит вывод суда о виновности Пичина М.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, обоснованным. Действиям его дана правильная квалификация по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

Доказанность вины Соловьева и правильность квалификации его действий в кассационном порядке не оспариваются.

При определении вида и меры наказания судом учтены общественная опасность совершенных преступлений, данные о личностях виновных.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание каждого из виновных суд учел, что они вину признали, раскаялись в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Судом учтено, что Соловьев и Пичин имеют молодой возраст, ранее не судимы, характеризуются положительно. Вместе с тем, суд принял во внимание, что Соловьев совершил три преступления- тяжкое, особо тяжкое и средней тяжести, а Пичин совершил особо тяжкое преступление.

Исключительных обстоятельств, дающих основание для применения при назначении наказания каждому из осужденных положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено. Выводы суда о необходимости назначения Соловьеву и Пичину наказания в виде лишения свободы судом в приговоре правильно мотивированы.

В приговоре при назначении наказания суд учел все как смягчающие наказание каждого из осужденных обстоятельства, так и данные о личности каждого из них, в том числе и те, на которые указывается в кассационных жалобах, не установив обстоятельств, позволяющих применить в отношении Соловьева и Пичина положений ст. 73 УК РФ- назначения наказания в виде лишения свободы условно, как в отношении осужденного Соловьева, так и в отношении осужденного Пичина.

Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Краснохолмского районного суда Тверской области от 5 марта 2011 года в отношении Соловьева Алексея Валерьевича и Пичина Максима Викторовича оставить без изменения, кассационные жалобы адвокатов Викулова И.Я., Шитовой Н.И., осужденного Соловьева А.В. без удовлетворения.

Председательствующий: В.В. Павлова

Судьи: М.А. Хайруллина

Е.А. Кошелева