Дело № 22-938 Судья Ильина Г.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 мая 2011 года город Тверь

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе: председательствующего судьи Павловой В.В.,

судей Кошелевой Е.А. и Чупринина А.В.,

при секретаре Макаровой М.В.,

с участием прокурора Аксеновой Т.Н. и его защитника Вяхирева И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационным жалобам осужденного Аванесова Н.Е. и его защитников Вяхирева И.В. и Морозова И.А. на приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 10 марта 2011 года, которым

Аванесов Никита Евгеньевич, ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Аванесову Н.Е. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

Срок наказания исчислен с 10 марта 2011 года.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чупринина А.В., изложившего обстоятельства дела, мнение адвоката Вяхирева И.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Аксёновой Т.Н. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Аванесов Н.Е. признан виновным в совершении 6 марта 2010 года незаконного сбыта наркотических средств в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Аванесов Н.Е. вину признал частично.

В кассационной жалобе осужденный Аванесов Н.Е. выражает несогласие с приговором суда, считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, так как сбытом наркотиков он не занимается, только под воздействием уговоров ФИО9 в марте 2010 года он достал для него за 1200 рублей 2 коробка марихуа­ны, которые передал ФИО9, возместившему ему затраченные на покупку марихуаны 1200 рублей. Корыстной цели он не имел. Полагает, что в судебном заседании его показания нашли свое подтверждение показаниями свидетелей: ФИО9, указавшего, что он просил именно достать для него марихуану, а не продать; ФИО4, указавшего, что знает со слов ФИО9, что тот просил Аванесова Н.Е. достать для него марихуану, но так как у Аванесова Н.Е. на тот момент наркотиков не было, то Аванесов Н.Е. пообещал ФИО9 и достал для него «траву», которую в впоследствии передал в <адрес>; а также показаниями свидетелей из круга его знакомых, указавших суду, что он сбытом наркотиков не занимался. Полагает, что его действия должны быть квалифицированы как посредни­чество в приобретении наркотических средств, а не как сбыт. Ссылаясь на то, что в ст. 228 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность только за приобретение, хранение, перевозку наркотических средств в крупном либо особо крупном размере, полагает, что в его действиях отсутствует состав преступ­ления. Просит приговор от 10 марта 2011 года отменить, а его оправдать.

В кассационной жалобе защитник – адвокат Морозов И.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным на предположениях, обосновывая следующим. Полагает, что выводы суда об умысле Аванесова Н.Е. на сбыт наркотиче­ского средства, являются предположением того, что Аванесов Н.Е. действовал в своих интересах, а не интересах приобретателя наркотика ФИО9 Полагает, что вина Аванесова Н.Е. в совершении сбыта наркотиче­ских средств не доказана совокупностью допустимых доказательств, а приговор постановлен только на предположениях. Полагает, что действия Аванесова Н.Е. должны быть квалифицированы как посредни­чество в приобретении наркотических средств, а не как сбыт. Ссылаясь на то, что в ст. 228 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность только за приобретение, хранение, перевозку наркотических средств в крупном либо особо крупном размере, полагает, что в действиях Аванесова Н.Е. отсутствует состав преступ­ления. Просит приговор от 10 марта 2011 года отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе и дополнении к ней защитник – адвокат Вяхирев И.В. выражает несогласие с вынесенным приговором, полагает, что приговор вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона, является несправедливым, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд неправильно применил уголовный закон, просит приговор от 10 марта 2011 года отменить, а Аванесова Н.Е. оправдать. В обоснование жалобы защитник Вяхирев И.В. указывает, что действия Аванесова Н.Е. необоснованно квалифицированы как оконченное преступление. Ссылаясь на то, что в случае, если изъятие наркотических средств проходит под контролем сотрудников правоохранительных органов, действующих в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (далее по тексту: ОРМ «проверочная закупка»), то действия лиц, виновных в сбыте наркотических средств должны квалифицироваться как покушение на преступление, полагает, что действия Аванесова Н.Е. должны быть квалифицированы как покушение к преступлению. Полагает, что суд назначил Аванесову Н.Е. наказание без учета смягчающих оснований, не приняв во внимание то, что Аванесов фактически признал вину, пояснив о фактических обстоятельствах произошедшего, которые полностью соответствуют объективной стороне, изложенной в обвинительном заключении; в содеянном раскаялся; факт привлечения к уголовной ответственности послужил для Аванесова Н.Е. большим уроком; Аванесов Н.Е. оказался лишен возможности окончить высшее образование и создать семью; в результате назначения наказания в виде лишения свободы лишилась одного из кормильцев его мать, являющаяся инвалидом. Указывает на то, что судом не обсуждалась просьба защиты о применении к Аванесову Н.Е., в случае признание его виновным, положений ч. 1 ст. 220 УПК РФ. Полагает, что судом были необоснованно отклонены неоднократные ходатайства стороны зашиты о повторном вызове в суд для допроса свидетеля ФИО9, к которому после допроса свидетелей ФИО23 ФИО4 и ФИО8 появились дополнительные вопросы, не заданные в ходе первоначального допроса. Ссылаясь на то, что в ходе судебного разбирательства доказательств, подтверждающих умысел Аванесова Н.Е. на сбыт наркотических средств ФИО9 представлено не было, полагает, что оценивая представленные доказательства, суд пришел к неверному выводу о наличии умысла у Аванесова Н.Е. на сбыт наркотического средства. Не согласен с мнением суда в той части, что если Аванесов Н.Е. ранее употреблял наркотические средства, мог угощать ими своих товарищей, что изложено в абзаце 1 на стр. 21 приговора, то следовательно, он виновен в умышленном сбыте наркотических средств. Ссылаясь, что фасовал наркотическое средство ФИО9, который пояснял об этом как в ходе предварительного расследования, так и в суде, заявил несогласие с позицией суда о том, что доказательством умысла на сбыт наркотических средств являются такие действия Аванесова Н.Е. как «расфасовка наркотического средства, удобная для сбыта», изложенная в абзаце 4 на странице 22 приговора. Ссылаясь на то, что из материалов дела следует, что все ОРМ проводились исключительно в отношении ФИО9., а о роли Аванесова Н.Е. сотрудники Бежецкого МРО получили информацию уже после возбуждения уголовного дела, то полагает, что сотрудникам правоохранительных органов не было известно от кого ФИО9 получал марихуану, переданную впоследствии «ФИО23 в силу чего доводы суда, изложенные в абзаце 5 на странице 21 приговора несоответствуют действительности. А потому, анализируя факты, изложенные в двух последних абзацах жалобы, защита делает вывод о том, что суд поверхностно изучил материалы дела и абсолютно не анализировал доказательства, исследованные в ходе судебного заседания. Полагает, что не подтверждаются доказательствами выводы суда о том, что Аванесов Н.Е. умышленно сбыл ФИО9 наркотические средства, так как данный вывод суда является надуманным, а приговор вынесен необоснованно.

В возражении на кассационные жалобы осужденного Аванесова Н.Е. и его защитников Вяхирева И.В. и Морозова И.А. государственный обвинитель просил приговор от 10 марта 2010 года оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного Аванесова Н.Е. и его защитников Вяхирева И.В. и Морозова И.А., возражение государственного обвинителя на них, судебная коллегия находит приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 10 марта 2011 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного Аванесова Н.Е. в незаконном обороте наркотических средств подтверждается всей совокупностью исследованных судом доказательств, анализ которых полно и исчерпывающе приведен в приговоре суда, в частности: показаниями, в том числе и исследованными с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ свидетелей ФИО8, ФИО9, засекреченного свидетеля ФИО23 - покупателя наркотических средств, действующему в рамках ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО9, ФИО4, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, материалами о проведении ОРМ «проверочная закупка наркотических средств в отношении ФИО9, справкой об исследовании и заключением эксперта о том, что изъятое у засекреченного свидетеля ФИО23 вещество является наркотическим средством – канабис (марихуаной), иными письменными доказательствами, оглашенными и исследованными в судебном заседании в соответствии с требованиями закона.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий были правильно положены в основу приговора как полученные в соответствии с требованиями закона и свидетельствующие о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, свидетельствующие об умышленном характере действий осужденного по незаконному обороту наркотических средств, что мотивировано изложено в приговоре суда.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотическим средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и так далее).

Согласно данного Постановления ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов по части 1 статьи 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.

Доводы защиты об оправдании Аванесова Н.Е., в действиях которого отсутствует состав преступ­ления, так как в ст. 228 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность только за приобретение, хранение, перевозку наркотических средств в крупном либо особо крупном размере, являются несостоятельными.

В связи с вышеизложенным, доводы защиты о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, приговор постановлен только на предположениях, так как действия Аванесова Н.Е. должны быть квалифицированы как посредни­чество в приобретении наркотических средств, являются несостоятельными.

Доводы защиты о несогласии с позицией суда о том, что доказательством умысла на сбыт наркотических средств являются такие действия Аванесова Н.Е. как «расфасовка наркотического средства, удобная для сбыта», изложенная в абзаце 4 на странице 22 приговора, в связи с тем, что ФИО9 фасовал наркотическое средство в спичечные коробки, является несостоятельной в силу того, что суд верно пришел к указанному выводу исходя из расфасовки наркотического средства, удобной для сбыта ФИО9, а не ФИО9 засекреченному свидетелю ФИО23

Наказание осужденному Аванесову Н.Е. правильно назначено в пределах санкции инкриминируемой статьи, в строгом соответствии с положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, с учетом признания им своей вины, данных о личности, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Решение суда о назначении Аванесову Н.Е. наказания, связанного с реальным лишением свободы, в приговоре мотивировано, наказание соразмерно содеянному, его общественной опасности и не может быть признано чрезмерно суровым.

В силу чего, кассационные жалобы защиты удовлетворению не подлежат.

Доводы защиты о том, что данное уголовное дело по тем фактам, которые изложены в обвинительном заключении, не возбуждалось, являются несостоятельными, так как данное дело рассмотрено именно по факту незаконного сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) массой 5,9 грамма, изъятого из незаконного оборота сотрудниками Бежецкого МРО УФСКН в ходе ОРМ «проверочная закупка», проводимой в рамках Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в период времени указанного в постановлении о возбуждении данного уголовного дела.

Каких-либо фундаментальных нарушений, в том числе и норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по делу допущено не было.

Вместе с тем, квалификация действий осужденного Аванесова Н.Е. по факту сбыта им наркотических средств не соответствует уголовному закону.

По смыслу уголовного закона, под незаконным сбытом наркотических средств или их аналогов понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам. В тех же случаях, когда передача наркотического средства или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов, содеянное следует квалифицировать как покушение на сбыт.

Как следует из приговора суда и материалов уголовного дела приобретение ФИО9 наркотических средств у Аванесова Н.Е. и их дальнейшая передача засекреченному свидетелю ФИО23 было произведено в ходе ОРМ «проверочная закупка», проводимой сотрудниками Бежецкого МРО УФСКН, в рамках Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», вследствие чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В связи с этим, содеянное осужденным Аванесовым Н.Е. по указанному преступлению следует квалифицировать как неоконченный состав преступления в форме покушения.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит приговор суда в части квалификации действий осужденного Аванесова Н.Е. по сбыту наркотических средств 6 марта 2010 года ФИО9 подлежащим изменению: действия осужденного необходимо переквалифицировать с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенное до конца по не зависящим от воли осужденного обстоятельствам.

С учетом переквалификации действий Аванесова Н.Е., поскольку вносимые изменения улучшают положение осужденного, судебная коллегия считает необходимым снизить наказание, назначенное Аванесову Н.Е.

При назначении наказания Аванесову Н.Е. судебная коллегия руководствуется положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного Аванесовым Н.Е. преступления, с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих его наказание, его роли в совершении преступления, с учетом признания им своей вины, данных о его личности, а также всех обстоятельств изложенных в кассационных жалобах защиты, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При этом, судебная коллегия, в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, соблюдая требование закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, суд считает, что исправление Аванесова Н.Е. возможно только при реальном отбывании им наказания в условиях изоляции его от общества, считает правомерным назначить ему наказание в виде лишения свободы на определённый срок, в пределах санкции, предусмотренной ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, при этом оснований для применения к подсудимому ст.ст. 64 и 73 УК РФ, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 10 марта 2011 года в отношении Аванесова Никиты Евгеньевича - изменить:

Переквалифицировать действия Аванесова Никиты Евгеньевича с ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 3 месяца без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор Бежецкого городского суда Тверской области от 10 марта 2011 года оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Аванесова Никиты Евгеньевича и его защитников Вяхирева И.В. и Морозова И.А. – без удовлетворения.

Председательствующий: В.В. Павлова

Судьи : Е.А. Кошелева

А.В. Чупринин