дело № 22 - 1391 - 2011 год судья Крюкова Е.А.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Тверь 22 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе:

председательствующего Демьяновой Г.Н.

судей Дугушовой Л.Н., Чеботаевой Е.И.

при секретаре Бабковой М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Конаковской межрайонной прокуратуры Тверской области Михолана Э.М., кассационные жалобы адвоката Шейченко А.П., осужденного Бочкарева М.В. на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 06 мая 2011 года, которым

Бочкарев Михаил Викторович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не судимый,

о с у ж д е н

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года;

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 06 мая 2011 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 04 октября 2010 года по 05 мая 2011 года включительно.

Заслушав доклад судьи Чеботаевой Е.И., выступление Бочкарева М.В. и адвоката Шейченко А.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Аксеновой Т.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Бочкарев М.В. признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, и за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ при установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В кассационном представлении прокурора поставлен вопрос об отмене приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. В обоснование указано, что судом при назначении наказания не были в достаточной мере учтены фактический характер и общественная опасность совершенных им преступлений. Бочкарев М.В. совершил два тяжких преступления, вину в совершении которых признал лишь частично, является лицом наркозависимым.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бочкарев М.В., выражая несогласие с его осуждением по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, просит о смягчении наказания с применением ст.ст. 64 и 73 УК РФ. В обоснование указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно, показания оперативных сотрудников, которые не раскрыли источник информации о наличии у него при себе наркотических средств, результаты оперативно-розыскного мероприятия, которое должно было быть проведено после возбуждения уголовного дела. Обращает внимание на то, что при изъятии наркотические средства не взвешивались, а его освидетельствование проведено с нарушением ч. 3 ст. 179 УПК РФ и под угрозой применения насилия. Ссылается и на нарушение ст. 198 УПК РФ при производстве экспертизы. Кроме того, указывает, что по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, виновным себя признал полностью, в содеянном раскаялся, наркотические средства выдал добровольно, а также просит учесть его состояние здоровья.

В кассационной жалобе адвокат Шейченко А.П. ставит вопрос об отмене приговора по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и прекращении производства по делу. В обоснование указывает, что выводы суда о виновности Бочкарева М.В. в совершении указанного преступления не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. При задержании ФИО6 пояснил, что последний раз употреблял наркотики 26 сентября 2010 года, что установлено и постановлением мирового судьи от 30 сентября 2010 года, которым ФИО6 привлечен к административной ответственности за употребление наркотических средств. Актом медицинского освидетельствования № от ДД.ММ.ГГГГ у ФИО6 установлено наркотическое опьянение морфином. Согласно показаниям свидетеля ФИО7 - врача нарколога, наркотические средства опийной группы сохраняются в <данные изъяты>. Кроме того, из оглашенных в судебном заседании показаний ФИО6 и Бочкарева М.В. следует, что умысла на сбыт наркотического средства у последнего не было. Предварительная договоренность у Бочкарева М.В. была не с лицом, у которого он впоследствии приобретал наркотики, а с ФИО6 по поводу приобретения наркотического средства для двоих, что не может рассматриваться как умысел на сбыт наркотического средства.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационной жалобы осужденного и адвоката, судебная коллегия приходит к выводу, что суд правильно и полно установил фактические обстоятельства, связанные с совершением Бочкаревым М.В. незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, и обоснованно постановил в этой части обвинительный приговор.

Всем доказательствам в их совокупности, в том числе и показаниям обвиняемого и свидетелей как в суде, так и на предварительном следствии, суд в соответствии с требованиями закона дал надлежащую оценку в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, приведя мотивы, по которым он согласился с одними из них и отверг другие.

Действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела, оснований к изменению правовой оценки содеянного не имеется.

Что касается довода осужденного о добровольной выдаче наркотического средства, то его нельзя признать обоснованным, поскольку добровольная выдача наркотических средств означает выдачу лицом этих средств представителям власти при наличии реальной возможности распорядиться ими иным образом. Учитывая, что изъятие наркотического средства произошло в процессе личного досмотра Бочкарева М.В., выдача наркотических средств при изложенных обстоятельствах не может являться основанием для применения примечания1 к ст.228 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы кассационной жалобы адвоката о необоснованности квалификации совершенного Бочкаревым М.В. деяния по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

В соответствии с правилами ст.14, ч.1 ст.88, ст.307 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого; обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Суд должен оценить собранные доказательства в совокупности с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела и указать в обвинительном приговоре доказательства, на которых основаны выводы о виновности осужденного.

Данные требования закона в части осуждения Бочкарева М.В. по ч.1 ст.228.1 УК РФ, то есть в совершении незаконного сбыта наркотических средств, судом не соблюдены.

Согласно приговору 29 сентября 2010 года в период с 15 часов 30 минут до 16 часов, Бочкарев М.В., находясь возле <адрес>, с целью сбыта, приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - морфин неустановленной массы, которое принес в подъезд № 1 <адрес> по 3-му <адрес>, где незаконного, путем дарения сбыл ФИО6, который указанное наркотическое средство употребил без остатка, введя себе внутривенно инъекцию. Согласно акту № 203 медицинского освидетельствования от 29 сентября 2010 года, у ФИО6 установлено наркотическое опьянение морфином.

В обоснование выводов о виновности Бочкарева М.В. по этому преступлению суд сослался на показания самого осужденного Бочкарева М.В. в ходе предварительного следствия, который не отрицал своей вины в сбыте ФИО6 героина, на показания свидетеля ФИО6 в ходе предварительного следствия, согласно которым он сделал себе внутривенные инъекции с помощью шприца, который передал ему Бочкарев М.В., использованный шприц выбросил по дороге.

Из материалов дела и из обвинения по данному эпизоду, следует, что наркотические средства не изымались, и их исследование путем назначения химической экспертизы не проводилось. Таким образом, являлось ли вещество, которое ФИО6 употребил 29 сентября 2010 года внутривенно, наркотическим, по делу фактически не выяснено.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ № от 15 июня 2006года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» для определения вида наркотического средства, его размера и свойств требуются специальные знания, и суд должен располагать для решения вышеуказанного вопроса соответствующим заключением эксперта.

Такие обстоятельства остались не проверенными, и устранить это в настоящее время невозможно.

В связи с чем, вышеизложенные доказательства, указанные в приговоре, не являются достаточными для вывода о сбыте Бочкаревым М.В. наркотического средства

При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Бочкарева М.В. по ч. 1 ст.228.1 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, а поэтому состоявшееся судебное решение в этой части подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием состава преступления.

Вид и размер наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ Бочкареву М.В. судом определен в полном соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела и данных характеризующих личность осужденного.

Вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, а также об отсутствии оснований для применения при назначении осужденному наказания положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, в приговоре мотивирован и, по мнению судебной коллегии, является правильным.

При таких обстоятельствах назначенное Бочкареву М.В. наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

А потому судебная коллегия не находит оснований как для смягчения наказания, так и для отмены приговора.

Руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Конаковского городского суда Тверской области от 06 мая 2011 года в отношении Бочкарева Михаила Викторовича в части его осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Исключить указание о назначении наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Бочкарева М.В. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора, кассационные жалобы осужденного Бочкарева М.В. и адвоката Шейченко А.П. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи