дело № 22 - 1475 - 2011 год судья Жирехин Н.С.

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Тверь 29 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе:

председательствующего Райкеса Б.С.

судей Демьяновой Г.Н., Чеботаевой Е.И.

при секретаре Агеенковой Т.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Конаковской межрайонной прокуратуры Михолана Э.В., кассационную жалобу Андреева Р.В. на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 05 мая 2011 года, которым

Андреев Руслан Владимирович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее судимый:

-20 февраля 2001 года по п.п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

-20 февраля 2003 года по п.п. «а,б,г» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ст. 64, ч. 5 ст. 74, 70 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы;

-18 марта 2003 года по п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 162, 70 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден по отбытии срока наказания 14 мая 2010 года;

о с у ж д е н

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет;

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет;

по п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 05 мая 2011 года, зачтено время содержания под стражей в качестве меры пресечения с 12 февраля 2011 года по 05 мая 2011 года.

Заслушав доклад судьи Чеботаевой Е.И., выступления осужденного Андреева Р.В., поддержавшего доводы кассационного представления, мнение прокурора Шалаева Ю.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Андреев Р.В. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере; незаконный сбыт наркотических средств; незаконный сбыт наркотических средств лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в отношении несовершеннолетнего.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при установленных судом и приведенных в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельствах.

В кассационном представлении прокурора поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение вследствие несправедливости назначенного наказания. Судом при назначении наказания не были в достаточной мере учтены фактический характер и общественная опасность совершенных подсудимым преступлений, а также то, что Андреев Р.В. по месту отбывания предыдущего наказания в виде лишения свободы характеризуется с отрицательной стороны. Кроме того, суд неверно определил вид рецидива преступлений. Как установлено по материалам дела, Андреев Р.В. ранее судим 18 марта 2003 года по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы. Данное преступление в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ относится к категории особо тяжких. Таким образом, суд, признавая Андреева Р.В. виновным в совершении особо тяжкого преступления, должен был в соответствии с ч. 3 ст. 18 УК РФ, указать о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений и назначить для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию особого режима.

В кассационной жалобе Андреев Р.В. просит исключить его осуждение по п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и с учетом его состояния здоровья применить положения ст. 64 УК РФ. В обоснование указывает, что показания свидетеля ФИО6 в ходе предварительного следствия получены с нарушением закона, и не могли быть положены в основу приговора. В судебном заседании свидетель пояснил, что сам взял зажигалку с гашишем. Кроме того утверждает, что ему не было известно о несовершеннолетнем возрасте ФИО6

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы представления и жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Андреева Р.В. по всем эпизодам преступной деятельности соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Указанные в кассационной жалобе осужденного доводы о том, что он не предлагал и не передавал ФИО6 наркотическое средство (гашиш), в суде первой инстанции были тщательно проверены и как опровергнутые приведенными в приговоре доказательствами, они обоснованно отвергнуты.

При этом суд правильно положил в основу приговора показания свидетеля ФИО6, полученные в ходе предварительного следствия, согласно которым Андреев Р.В. предложил ему покурить гашиш и передал зажигалку с прилепленным к ней наркотическим средством – гашишем, что впоследствии у него и было изъято.

Не доверять указанным показаниям у суда оснований не имелось, поскольку они достаточно подробны, детальны, согласуются с данными протокола личного досмотра ФИО6, заключением судебно-химической экспертизы, соответствуют показаниям свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, и иным доказательствам, приведенными в приговоре.

Не было у суда и оснований для признания показаний ФИО6 на предварительном следствии недопустимым доказательством.

На момент допроса ФИО6 достиг совершеннолетия. Перед допросом ему были разъяснены предусмотренные законом права, в том числе положения ст.51 Конституции Российской Федерации. Последний предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при их последующем отказе от этих показаний. Как видно из протокола допроса, показания ФИО6 давал добровольно. По поводу отражения в протоколе с его слов сведений, их достоверности, объективности ведения допроса, замечаний, заявлений, ходатайств от ФИО6 не поступало. Каждую страницу протокола допроса ФИО6 подписал, правильность записей удостоверил своей подписью в конце протокола.

Последующему изменению ФИО6 своих показаний в судебном заседании судом дана надлежащая оценка, не согласиться с которой нет оснований.

Вместе с тем, приговор в части юридической оценки действий Андреева Р.В. подлежит изменению.

Суд при описании преступного деяния, признанного доказанным, не указал, что, совершая незаконный сбыт наркотических средств ФИО6, Андреев Р.В. заведомо знал о его несовершеннолетнем возрасте.

Нет бесспорных доказательств и в материалах дела.

Так, из положенных в основу приговора показаний свидетеля ФИО6, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что когда Андреев Р.В. давал ему гашиш, то не знал, что он является несовершеннолетнем. Сколько ему лет на самом деле, он Андрееву Р.В. не говорил, а последний никогда об этом не спрашивал.

Сам Андреев Р.В. в судебном заседании также пояснил, что не знал о несовершеннолетнем возрасте ФИО6

При таких данных действия Андреева Р.В. по факту незаконного сбыта наркотических средств ФИО6 подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом целей наказания, установленных ч.2 ст.43 УК РФ, данных о его личности, смягчающего наказание обстоятельства- состояния здоровья Андреева Р.В., и отягчающего – наличия в его действия рецидива преступлений, вид которого, с учетом вносимых изменений, является опасным.

Все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, в том числе указанные как в представлении, так и жалобе, судом учтены, оснований для признания назначенного осужденному наказания несправедливым вследствие его чрезмерной суровости либо чрезмерной мягкости не имеется.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судом мотивированы, и, по мнению судебной коллегии, являются правильными.

Вместе с тем, учитывая изменение правовой оценки действий Андреева Р.В. по незаконному сбыту наркотических средств ФИО6 назначенное ему наказание за совершение указанного преступления, а также по совокупности преступлений подлежит смягчению.

В остальном приговор является законным, обоснованным и справедливым.

Руководствуясь ст.ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Конаковского городского суда Тверской области от 05 мая 2011 года в отношении Андреева Руслана Владимировича изменить:

переквалифицировать его действия с п. «в» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи