Дело Номер обезличен г. Судья Капустин М.Е. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Тверь 18 июня 2010 г. Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе председательствующего Вильк Т.И. судей Демьяновой Г.Н., Набиева Г.К. при секретаре Волковой И.Е. с участием прокурора Аксеновой Т.Н. адвокатов Осипова С.В., Балевой А.И., представителей потерпевших Сафонова В.Н., Сребренник М.Л. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора, кассационные жалобы адвокатов Осипова С.В., Барановой Е.В., осужденного Розова А.А. на приговор Оленинского районного суда Тверской области от 09 апреля 2010 г., которым Розов ... родившийся Дата обезличена г. в деревне ... ... ..., не судимый, оправдан по ст. 327 ч.2, 325 ч.1 УК РФ. осужден: - по ст. 159 ч.3 (в редакции ФЗ от 20.12.2006г.) к 3 годам лишения свободы; -по ч.3 ст. 160 УК РФ (в редакции ФЗ от 30.12.2006г.) по факту хищения 18.02.2008г. к 3 годам лишения свободы; -по ч.3 ст. 160 УК РФ (в редакции ФЗ от 30.12.2006г.) по факту хищения 27.02.2008г. к 3 годам лишения свободы; -по ч.3 ст. 160 УК РФ (в редакции ФЗ от 30.12.2006г.) по факту присвоения автомашины УАЗ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; -по ч.3 ст. 160 УК РФ (в редакции ФЗ от 30.12.2006г.) по факту хищения 1.01.2008г. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; -по ч.3 ст. 160 УК РФ (в редакции ФЗ от 30.12.2006г.) по факту хищения 12.02.2008г. к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно Розову назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 10.12.2009 г., зачтено в срок отбытия наказания содержание под стражей с 18 по 30 ноября 2009 г. С Розова взыскано в пользу Тверской общественной организации «Общество ...» 600 000 руб., ООО «...» 240 000 руб. Заслушав доклад судьи Вильк Т.И., адвоката Осипова С.В., поддержавшего доводы жалоб, адвоката Балеву А.И., представителей потерпевших ФИО8, ФИО7, об оставлении приговора без изменения, прокурора Аксеновой Т.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Розов признан виновным: -в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества, путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения в крупном размере; -в присвоении чужого имущества, совершенном дважды путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения в крупном размере; -в присвоении чужого имущества, совершенном три раза путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения. В судебном заседании Розов вину признал частично. В кассационном представлении прокурор осуждение Розова по ст. 159 ч.3, 160 ч.3, 160 ч.3, 160 ч.3, 160 ч.3, 160 ч.3 УК РФ не обжалует. Просит отменить приговор в части оправдания Розова по ст. 327 ч.2 УК РФ, а также в части назначения ему наказания вследствие чрезмерной мягкости и дело направить на новое судебное рассмотрение. Считает ошибочным вывод суда о том, что квалификация действий Розова по ст. 327 ч.2 УК РФ содержит самостоятельный состав преступления. Суд дал оценку только подделке документов и не учел факт их использования. Оправдывая Розова, суд нарушил ст. 87, 88,305 УПК РФ. Изложил существо предъявленного обвинения, обстоятельства, установленные в судебном заседании, но не дал всесторонней, полной, объективной оценки доказательствам, подтверждающим обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст. 327 ч. 2 УК РФ. При назначении осужденному наказания суд нарушил требования закона. В качестве смягчающих вину обстоятельств суд привел инвалидность жены и престарелый возраст матери. Однако ни с кем из них совместно Розов не проживал. В полном объеме суд не дал должной оценки степени общественной опасности совершенных Розовым преступлений. По мнению прокурора, указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, несправедливое вследствие чрезмерной мягкости наказание, в соответствии со ст. 379 УПК РФ являются основаниями для отмены приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. В кассационных жалобах: -адвокат Осипов просит изменить приговор в отношении Розова, назначить наказание с применением ст. 159 ч.3 УК РФ ошибочно признаны судом преступно наказуемыми. Выводы суда о корыстной заинтересованности Розова на увеличение капитала ООО «...», продаже заложенного имущества третьим лицам несостоятельны и не основаны на материалах дела. Считает, что применительно к договору займа от Дата обезличенаг. правоотношения имели место только между ООО «...» и ООО «...». Розов стороной данной сделки не являлся, не мог нести ответственность по долгам ООО «...». В его действиях отсутствуют необходимые признаки состава хищения: изъятие чужого имущества и обращение в пользу виновного. Факт расходования денежных средств на нужды ООО «...» не означает, что он похитил заемные средства. Указывает, что решение о продаже «псевдозаложенного» имущества ФИО11 фактически принималось не Розовым, а ФИО12, поскольку он владеет 90% уставного капитала. По мнению адвоката, по обвинению в совершении мошенничества Розов подлежит оправданию. Считает, что Розов должен быть оправдан по двум эпизодам, квалифицированным ч.3 ст. 160 УК РФ, соответственно Дата обезличена и Дата обезличенаг. каждый раз на сумму 300 000 руб. Доказано, что Розов действительно дважды снимал деньги с расчетного счета Общества .... Денежные средства были израсходованы на проведение биотехнических мероприятий, покупку ГСМ и зерна для животных. Данные обстоятельства подтверждены показаниями свидетеля ФИО13 и бухгалтерскими документами. Суд, не дал анализа указанным расходам и доводы о приобретении зерна не принял во внимание. Указывает, что действия Розова по эпизоду присвоения автомобиля УАЗ-31519 квалифицированы неверно. Квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения» отсутствует. По версии обвинения Дата обезличена г. было принято решение о «выведении из состава организации Розова». Машина была снята с учета и продана Розовым Дата обезличенаг. По мнению защиты, постановленный в отношении Розова приговор жесток. Фактически суд учел в качестве отягчающего обстоятельства «отсутствие раскаяния в содеянном». Имеющееся у Розова заболевание – осложненный сахарный диабет – упоминается в Перечне заболеваний, препятствующих отбыванию наказания. Считает, что в целом наказание не соответствует требованиям ч.3 ст. 60 УК РФ, а приговор подлежит изменению. -адвокат Баранова просит изменить приговор и назначить наказание с применением ст. 60 ч.3 УК РФ. -осужденный Розов указывает, что обвинительный приговор в отношении него не является законным, обоснованным и справедливым. Осуждение по ст. 160 ч.3 УК РФ по эпизодам получения денег с расчетного счета ТРОО «...». Полученные деньги израсходовал на нужды хозяйства. Действия по продаже машины УАЗ не являлись присвоением. Он уже не был руководителем и не мог использовать свое служебное положение. Назначенное ему наказание считает несправедливым. В письменных возражениях: -адвокат Баранова просит приговор в части оправдания Розова по ч.2 ст. 327 УК РФ оставить в силе. -представители потерпевшего ООО «...» ФИО14 и ООО «...» ФИО8 считают, что кассационную жалобу адвоката Осипова следует оставить без удовлетворения. -адвокат Батурова в защиту интересов «Общество ...» считает обвинительный приговор в отношении Розова законным и обоснованным, просит оставить его без изменения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационных жалоб защиты и осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в части осуждения Розова по ст. 159 ч.3 УК РФ, а также частичному изменению. В части присвоения чужого имущества с использованием своего служебного положения, совершенного Дата обезличена г. и Дата обезличена г. Розов вину признал. Доказанность вины и квалификация указанных эпизодов присвоений в кассационных жалобах не оспариваются. Вина Розова по указанным фактам присвоений подтверждена показаниями представителя потерпевшего ООО «...» ФИО14, свидетеля ФИО17, копиями договоров купли-продажи имущества от Дата обезличена г. и от Дата обезличена г. и другими доказательствами, приведенными в приговоре. По эпизодам присвоений денежных средств ... организации «Общество ...», совершенных Дата обезличена г. и Дата обезличена г. вина Розова подтверждена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, анализ которых представлен в приговоре. Сам Розов не отрицает, что 18 и Дата обезличена г. снимал с расчетного счета ... организации «Общество ...» каждый раз по 300 000 руб. Использовал указанные суммы на нужды Общества, закупал зерно для животных. Свидетель ФИО13 показала, что в указанное время работала главным бухгалтером Общества .... Подтвердила, что и Дата обезличена г. Розов снимал со счета Общества по 300 000руб. Отчитался в течение недели о приобретении на указанную сумму 60 000 кг зерна. Представитель потерпевшего - президент ... организации «Общество ...» ФИО21 показал, что в феврале 2008 г. Розов дважды снимал со счета организации по 300 000руб. Однако никаких материальных ценностей в 2008 г. в Общество через Розова не поступало. Куда тот израсходовал деньги, ФИО21 не знает. 60 000кг зерна скармливают животным в угодьях за 3 года. Свидетели ФИО23 – егерь, и ФИО24 – повар ... организации «Общество ...», допрошенные в судебном заседании каждый в отдельности, пояснили, что с начала 2008 г. Розов в угодьях общества не появлялся, зерно не привозил и животным его не скармливал, заработную плату им не платил. Вина Розова по указанным эпизодам присвоения подтверждена также показаниями свидетелей ФИО12, ФИО26, ФИО27. Вывод суда о том, что Розовым были предоставлены для отчета бестоварные счета, чеки и накладные, обоснован, с ним соглашается и судебная коллегия. Доводы защиты о том, что в действиях Розова по факту присвоения денег, полученных от продажи автомашины УАЗ, отсутствует квалифицирующий признак «с использованием служебного положения», поскольку машина снята с учета после выведения Розова из состава организации, необоснованны. Как следует из показаний свидетеля ФИО21, машина УАЗ отсутствовала в «Обществе ...» уже в 2008 г. Отчуждать машину третьим лицам Общество не планировало. Свидетели ФИО29 и ФИО30 пояснили, что в 2007 г. Розов предложил им приобрести машину УАЗ. Они согласились приобрести ее для охоты и в счет оплаты в середине 2007г. передали ему 200 000руб. По их указанию автомашину в 2009г. Розов перегнал в г. ... ФИО31 на имя которого по договору купли-продажи и была оформлена эта машина. Распиской Розова подтвержден факт получения им от ФИО29 200 000руб. Кроме того, поддельные документы для снятия машины с учета: заявление Номер обезличен от Дата обезличенаг., доверенность от Дата обезличенаг., Розов подготовил являясь заместителем председателя правления «...», то есть до отчисления из членов указанного Общества. С учетом указанных обстоятельств, суд обоснованно признал в действиях Розова наличие квалифицирующего признака «с использованием служебного положения». Суд правильно указал, что действия Розова, связанные с подделкой документов и их использованием являлись способом завладения чужим имуществом, они охватываются составом ст. 327 ч.2 УК РФ не требуют. Однако закон не предусматривает оправдание за совершение виновных действий. При таких обстоятельствах Розов оправданию по ст. 327 ч.2 УК РФ следует отменить, производство по делу прекратить. Приговор в части осуждения Розова по ст. 159 ч.3 УК РФ подлежит отмене, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В соответствии с действующим законодательством, в случае, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у лица до получения чужого имущества. Суд указал в приговоре, что умысел Розова на невозврат займа еще до получения возможности распоряжаться полученными средствами, подтвержден его отказом передать заложенное имущество ООО «...», продажей его третьим лицам с обращением вырученного в свою пользу. Вывод суда о возникновении у Розова умысла на хищение имущества до получения займа не подтвержден доказательствами, изложенными в приговоре. Суд не выяснял, с какой целью был получен заем в ООО «...», о предоставлении которого договаривался ФИО12, не дал оценку тем обстоятельствам, что к моменту истечения срока договора займа – Дата обезличенаг. - залоговое имущество находилось в собственности ООО «...», а в пользу третьего лица – ФИО11 - отчуждено лишь Дата обезличенаг. Полученный заем 500 000руб. был потрачен Розовым на приобретение для ООО «...» имущества КФХ «...». Не получил оценки в приговоре и Учредительный договор, подписанный в 2003 году, согласно которому размер доли уставного капитала, принадлежащей Розову, составляет 10 %, а ФИО12 - 90%. Решением Арбитражного суда от Дата обезличенаг. долг и проценты за пользование займом взысканы в пользу ООО «...» с ООО «...». По решению ... районного суда от Дата обезличена г. взыскание по решению Арбитражного суда обращено на имущество, принадлежащее .... При таких обстоятельствах приговор в части осуждения Розова по ст. 159 ч.3 УК РФ подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное рассмотрение. При новом рассмотрении суду следует принять все меры к тщательному исследованию доказательств виновности подсудимого в инкриминируемом ему преступлении, в зависимости от добытого решить вопрос о доказанности либо не доказанности его вины. В случае доказанности, дать действиям Розова надлежащую юридическую оценку и назначить наказание в соответствии с законом. В соответствии с п.2 ч. 1 ст. 306 УПК РФ резолютивная часть оправдательного приговора должна содержать основание оправдания невиновного. Указав, что обвинение Розова по ч.1 ст. 325 УК РФ не нашло своего подтверждения, суд в резолютивной части приговора не привел основание оправдания, в связи с чем в резолютивную часть следует внести дополнение. Гражданские иски разрешены судом правильно и в кассационных жалобах не оспариваются. Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Оленинского районного суда Тверской области от 09 апреля 2010 года в отношении Розова ... ... в части осуждения по ст. 159 ч.3 УК РФ отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе. На основании ст. 160 ч.3 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев. Приговор в части оправдания Розова по ст. 327 ч.2 УК РФ отменить, дело в этой части прекратить за отсутствием события преступления. Дополнить резолютивную часть приговора указанием об оправдании Розова по ст. 325 ч.1 УК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление прокурора, кассационные жалобы адвокатов Осипова С.В., Барановой Е.В., осужденного Розова А.А. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи