судья: Казаринов А.А. Дело № 44-у-58\2010
судьи 2-ой инстанции: Елфимов И.В. (докл.),
Оруджева А.И., Скифская Г.И.
ПОСТАНОВЛЕНИЕпрезидиума Тюменского областного суда
город Тюмень 0 8 июля 2010года
Президиум Тюменского областного суда в составе:
председательствующего: Сушинских А.М.
членов президиума: Антипина А.Г., Кликушина А.А., Ведерникова В.М., Григорьевой Ф.М.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Хашиевой Т.М. в защиту интересов осужденного Шелии Н.А. на приговор Калининского районного суда города Тюмени от 08 октября 2007 года, которым
Шелия Ники Александрович, родившийся Дата обезличена в городе ..., ранее не судимый
осужден по ч. 3 ст.30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 9 июля 2006 года) к лишению свободы сроком на 6 лет, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 11 июля 2006 года) к лишению свободы сроком на 6 лет, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Калининского районного суда города Тюмени от 15 мая 2007 года, по ст. 228ч.1 УК РФ, окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
переданной в суд надзорной инстанции постановлением судьи Верховного суда Российской Федерации Тонконоженко А.И. от 31 мая 2010 года.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 апреля 2008 года приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 8 октября 2007 года в отношении Шелии Н.А. оставлен без изменения,
В надзорной жалобе адвокатом Хашиевой Т.М., в защиту интересов осужденного Шелии Н.А., поставлен вопрос об отмене принятых по делу решений как незаконных и необоснованных и прекращении производства по делу.
Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Слинкиной А.Г., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и основания вынесения постановления о возбуждении надзорного производства судьей Верховного суда Российской Федерации, выслушав адвоката Хашиеву Т.М., поддержавшую доводы, изложенные в надзорной жалобе, президиум Тюменского областного суда,
УСТАНОВИЛ:
Шелия признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере гражданке С у дома Номер обезличен, расположенного на ... ...:
09 июля 2006 года около 12 часов 30 минут наркотического средства - героина массой 0,51 грамма.
11 июля 2006 года около 16 часов 45 минут наркотического средства - героина массой 0,97 грамма.
Преступления им совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе адвокат Хашиева Т.М., в защиту интересов осужденного Шелии, просит отменить приговор и кассационное определение в отношении Шелии за несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом, как постановленные с нарушением уголовно-процессуального закона, ввиду неправильного применения уголовного закона, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях Шелии составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ. Мотивирует свои требования тем, что положенные в основу приговора показания засекреченного свидетеля С, данные в ходе предварительного следствия, являются недопустимым доказательством, и, подлежат исключению из числа доказательств по делу, поскольку суд, огласив данные показания С, нарушил право осужденного на защиту, т.к. лишил возможности осужденного и защиту проверить достоверность показаний С и опровергать их. При этом показания С, данные на первом судебном заседании, судом не оглашены.
Считает, что органом предварительного следствия были допущены нарушения уголовно-процессуального закона при засекречивании данных свидетеля, т.к. достаточных оснований для применения таких мер безопасности не имелось.
Указывает, что в основу приговора положены показания свидетелей С2,К1,К2,К,Б,М,А,П и другие доказательства, которые могут подтвердить лишь факт передачи наркотических средств подсудимым С.
Полагает, что факт передачи 09 июля 2006 года Шелией наркотического средства С не доказан, в то время как действия, совершенные 11 июля 2006года, при условии их доказанности, могли быть квалифицированы как пособничество в приобретении наркотиков.
Оспаривает наличие у Шелия умысла на сбыт наркотических средств. Указывает, что при проведении проверочной закупки С сама обратилась к Шелия с просьбой, тем самым спровоцировала его на противоправные действия, поэтому оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением закона. Постановления о производстве оперативно розыскных мероприятий и о передаче следователю результатов оперативно-розыскной деятельности утверждены не руководителем органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, а его заместителем.
Недопустимыми также являются доказательства: протоколы обыска в ... по ... ... от 11 июля 2006 года, и личного обыска Шелии Н.А. от 11 июля 2006 года, поскольку они проведены одним и тем же следователем, с участием одних и тех же понятых в одно и то же время;
протокол выемки у С наркотического средства от 11 июля 2006 года, поскольку следственное действие произведено в ночное время.
Президиум Тюменского областного суда, проверив представленные материалы дела, находит надзорную жалобу адвоката Хашиевой Т.М. подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с положениями ст.409, п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона, является основанием для внесений изменений в состоявшиеся судебные решения.
Как видно из приговора Калининского районного суда города Тюмени от 08 октября 2007 года, судом установлено, что осужденный 09 июля 2006 года сбыл наркотическое средство - героин, массой 0,51 гр. С в ходе проверочной закупки.
Однако, 11 июля 2007 года сотрудники УФСКН РФ по Тюменской области вновь организовали проверочную закупку, в ходе которой Шелия вновь продал С наркотическое средство - героин, массой 0,97 грамма после чего Шелия был задержан.
Вместе с тем, согласно Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности» от 12 августа 1995года № 144-ФЗ задачами оперативно - розыскной деятельности являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершаю щих или совершивших,
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, след ствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших,
- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу
государственной, военной, экономической или экологической безопасно сти Российской Федерации.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 9 июля 2006 года сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Шелией наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь посредст вом действий привлеченного лица - С, спровоцировали его на дальнейшую продажу наркотического средства.
Согласно ст.73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах, осуждение Шелии по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 11 июля 2006 года) подлежит исключению из приговора Калининского районного суда г. Тюмени от 08 октября 2007 года.
Виновность Шелия в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 09 июля 2006года установлена исследованными в судебном заседании доказательствами: постановлением о проведении контрольной закупки от 09 июля 2006года (т.1л.д.73), показаниями свидетелей С, И,К1,К2 протоколами передачи денег С для закупки нарктических средств у Шелия, изъятия у С 2 пакетов с веществом, которое по заключению физико-химической экспертизы является наркотическим средством героином массой 0,51 грамма.
Оснований не доверять показаниям свидетелей С и И, уличавших Шелия в передаче С наркотического средства героина в крупном размере 09 июля 2006года, у суда не имелось.
Показания свидетелей С, (т.2л.д.16-18, т.3л.д.90-92), И (т.2л.д.42-44,т.3л.д. 87-89) исследованы в судебном заседании с согласия осужденного (т.3л.д.232 оборот).
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по данному факту, в ходе досудебного и судебного следствия не допущено. В приговоре суда первой инстанции действиям Шелия по факту 09 июля 2006 года дана правильная правовая оценка, наказание назначено в соответствии с требованиями закона.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум Тюменского областного суда,
ПОСТАНОВИЛ:
Надзорную жалобу адвоката Хашиевой Т.М. в защиту интересов осужденного Шелии Ники Александровича удовлетворить частично.
Приговор Калининского районного суда города Тюмени от 08 октября 2007 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 апреля 2008 года в отношении осужденного Шелии Ники Александровича изменить.
Исключить осуждение Шелии Н.А. по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 11 июля 2006 года).
Считать его осужденным по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту от 09 июля 2006 года) к лишению свободы сроком на шесть лет.
В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Калининского районного суда города Тюмени от 15 мая 2007 года по ст. 228ч.1 УК РФ, окончательно Шелии Нике Александровичу назначить наказание в виде лишения свободы сроком на семь лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части судебные решения в отношении Шелии Н.А. оставить без изменения.
Председательствующий подпись Сушинских А.М.
Подлинник постановления президиума Тюменского областного суда подшит в уголовное дело № 1-535/2007 и хранится в Калининском районном суде города Тюмени.
Копия верна: судья
Тюменского областного суда Слинкина А.Г.