Судья Кузьмина В. И.Дело № 22 – 488/2011
К А С С А Ц И О Н Н О ЕО П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Тюмень« 15 » марта2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующегоАрхипова Г. А.
и судейСавельевой И. А. иРахмановой Л. А.
при секретареАтяшеве М. С.
рассмотрелавоткрытомсудебномзаседании« 15 » марта2011 года кассационные жалобы осужденного Смольникова И. С. и адвоката Замаруева А. В. на приговор Центрального районного суда гор. Тюмени от 13 января 2011 года, которым
СМОЛЬНИКОВ И. С., <данные изъяты>,
осужден: по части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на восемь лет и шесть месяцев, без штрафа и лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Савельевой И. А. об обстоятельствах дела, выступления осужденного Смольникова И. С. и его защитника - адвоката Замаруева А. В., поддержавших доводы кассационных жалоб об изменении приговора, выступление прокурора Лукьяновой И. О.,полагавшей необходимым судебное решение оставить без изменения,судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Смольников И. С. осужденза покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а именно, при проведении проверочной закупки <данные изъяты> года – гашиша, массой 5,4720 грамма, и при проведении проверочной закупки <данные изъяты> года – гашиша, массой 28,25 грамма.
Преступление совершено им в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Виновным себя в судебном заседании Смольников И. С. не признал, утверждая, что В. он гашиш не сбывал, а лишь помог в его приобретении.
В кассационной жалобе адвокат Замаруев А. В. в защиту интересов осужденного выражает несогласие с приговором, полагая, что вина Смольникова И. С. в сбыте наркотического средства не доказана и состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228 -1 УК РФ, в его действиях отсутствует. Указывает, что Смольников И. С. умысла на сбыт гашиша не имел, а лишь оказывал В. помощь в его приобретении, поскольку наркотик он приобретал по просьбе В. и на его деньги, при этом какой-либо материальной выгоды для себя не имел, так как не оставлял себе ни часть денег, ни часть гашиша. По мнению адвоката, доводы Смольникова И. С. о том, что деньги, переданные ему В. <данные изъяты> года, перепутались с его личными денежными средствами, и поэтому были изъяты во время личного обыска, в судебном заседании не опровергнуты, оставлены судом без внимания и не отражены в приговоре. Считает, что суд незаконно отказал в приобщении к материалам дела справки, подтверждающей факт сдачи металлолома Смольниковым И. С. Обращает внимание на искажение в приговоре показаний свидетеля Кубякова. Ставит вопрос об изменении приговора, переквалификации действий Смольникова И. С. с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33 и ст. 73 УК РФ.
Осужденный Смольников И. С. в кассационной жалобе приводит аналогичные доводы и также просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч. 5 ст. 33 и ст. 73 УК РФ.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Щеглов Д. В. указывает на законность и обоснованность приговора и просит оставить его без изменения, а жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Так, выводы суда о виновности Смольникова И. С. в сбыте 5,4720 гр. гашиша В. в ходе проверочной закупки <данные изъяты> года основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах.
В частности, из показаний свидетеля В. следует, что с <данные изъяты> года он неоднократно приобретал гашиш у Смольникова И. С., а <данные изъяты> года помогал сотрудникам милиции в изобличении осужденного, с этой целью он позвонил ему и назвал сумму денег, на которую ему нужен гашиш, Смольников И. С. назначил ему место и время встречи; в назначенное время в <данные изъяты> он передал Смольникову И. С. <данные изъяты>., врученные ему сотрудниками милиции, а взамен Смольников И. С. передал ему сверток с гашишем.
Оснований не доверять показаниям данного свидетеля у суда не имелось, поскольку они подтверждаются материалами уголовного дела, из которых видно, что у сотрудников милиции имелась оперативная информация о том, что Смольников И. С. занимается незаконной реализацией гашиша, и с целью установления достоверности данного факта в отношении него <данные изъяты> года проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка»; а также показаниями свидетеля Б., организовавшего проверочную закупку, согласно которым он осуществлял наблюдение за встречей В. и Смольникова И. С. в <данные изъяты> сразу же после этой встречи В. выдал приобретенное у Смольникова И. С. наркотическое средство.
Вина Смольникова И. С. в сбыте гашиша <данные изъяты> года подтверждается также показаниями свидетелей С., С-ва, Т., которые участвовали в качестве понятых при проведении проверочной закупки; постановлением о проведении проверочной закупки, протоколом передачи денежных средств В., протоколами его досмотра и изъятия у него свертка в с веществом растительного происхождения, протоколом осмотра вещественных доказательств, заключением судебно-химической экспертизы о том, что представленное на исследование вещество, приобретенное В. в ходе проверочной закупки у Смольникова И. С., является гашишем.
Кроме того, в судебном заседании был осмотрен видеодиск с оперативной съемкой встречи осужденного Смольникова И. С. и свидетеля В. в <данные изъяты> <данные изъяты> года.
Сам осужденный Смольников И. С. в судебном заседании не отрицал, что <данные изъяты> года в <данные изъяты> передал В. сверток с гашишем, получив от него за это денежные средства. Не оспаривается данный факт и в кассационных жалобах.
Этим и другим исследованным в судебном заседании и подробно изложенным в приговоре доказательствам суд дал надлежащую оценку и сделал обоснованный вывод о виновности Смольникова И. С. в сбыте гашиша в ходе проверочной закупки <данные изъяты> года.
С доводами кассационных жалоб Смольникова И. С. и его защитника о том, что гашиш он не сбывал, а как посредник действовал в интересах В., в связи с чем его действия следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, а не покушение на их сбыт, судебная коллегия согласиться не может. Аналогичные доводы выдвигались стороной защиты в суде первой инстанции, тщательно проверялись и обоснованно отвергнуты как несостоятельные. Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что Смольников И. С. занимался именно сбытом наркотических средств, а не оказанием помощи в их приобретении; в момент встречи с В. в <данные изъяты> Смольников И. С. уже имел при себе наркотическое средство, которое там же и продал В. как его владелец.
Вместе с тем, осуждение Смольникова И. С. за незаконный сбыт 28,25 гр. гашиша в процессе осуществления проверочной закупки <данные изъяты> года не может быть признано законным и обоснованным.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Одним из оснований проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» являются ставшие известными органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов уголовного дела и установлено в судебном заседании, после того, как <данные изъяты> года сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Смольниковым И. С. гашиша, они, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, не пресекли его действия, хотя имели к тому возможность и законные основания. Полученные в результате этой проверочной закупки данные явились достаточными для возбуждения уголовного дела.
Убедительных данных о том, что необходимость проведения после возбуждения уголовного дела повторной проверочной закупки в отношении Смольникова И. С. была обусловлена выявлением иных лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, документированием их противоправной деятельности, преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотических средств, в постановлении от <данные изъяты> не содержится.
Не имеется таковых и в материалах уголовного дела, из которых видно, что в ходе проведенного <данные изъяты> года оперативно-розыскного мероприятия вновь был изобличен один лишь Смольников И. С.
Следовательно, повторное проведение проверочной закупки в отношении Смольникова И. С., необходимость проведения которой не была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, противоречит требованиям закона и следует расценивать как провокацию преступления.
В соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные в результате провокации, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
При таких обстоятельствах осуждение Смольникова И. С. за сбыт 28,25 гр. гашиша в ходе проверочной закупки <данные изъяты> года подлежит исключению из приговора.
С учетом указанных выше обстоятельств действия Смольникова И. С. связанные со сбытом гашиша массой 5,4720 гр., исходя из того, что передача данного наркотического средства осуществлялась в ходе проведенной сотрудниками милиции проверочной закупки, а масса его в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" (с последующими изменениями) относится к крупному размеру, следует с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.
При назначении наказания Смольникову И. С. судебная коллегия руководствуется ст. ст. 6, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие его личность, в том числе смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств.
Оснований для применения в соответствии со ст. 73 УК РФ условного осуждения, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах осужденного и его защитника, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Центрального районного суда гор. Тюмени от 13 января 2011 года в отношении СМОЛЬНИКОВА И. С. изменить:
- исключить осуждение Смольникова И. С. за незаконный сбыт гашиша массой 28,25 грамма в ходе проверочной закупки <данные изъяты> года;
- действия Смольникова И. С., связанные со сбытом гашиша массой 5,4720 грамма в ходе проверочной закупки <данные изъяты>, переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на часть 3 статьи 30 и пункт «б» части 2 статьи 228-1 УК РФ, по которым назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобыосужденного и адвоката - без удовлетворения.
Председательствующий:<данные изъяты>
Судьи:<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>