Судья Дело № 22-1855
Киселев В.М.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
30 июня 2011 года г. Тюмень
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего Хоменко М.В.
судей Новиковой С.А., Беспятовой Л.П.
с участием прокурора Ниязовой О.Р.
защитников – адвокатов Морозовой О.С., Черепановой Л.В.
осужденного Чижова Ф.И.О.18
при секретаре Бабушкиной О.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании 30 июня 2011 года кассационное представление и дополнение к нему прокурора Упоровского района Тюменской области Беленцова В.Г., кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Чижова Ф.И.О.19 кассационную жалобу и дополнение к ней осужденного Обанина Ф.И.О.20., кассационную жалобу осужденного Пивоварова Ф.И.О.21 на приговор Упоровского районного суда Тюменской области от 15 октября 2010 года, которым
Чижов Ф.И.О.22 ранее судимый:
17.04. 1998 года Макушинским районным судом Курганской области по ч.5 ст. 69 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы. Освобожден условно - досрочно по постановлению Курганского городского суда от 29.07. 2004 года на 3 года 2 месяца 15 дней;
30.03. 2005 Притобольным районным судом Курганской области по ст. 80 УК РФ не отбытая часть наказания заменена на 6 месяцев 5 дней исправительных работ с удержанием 10% из заработка; освобожденный условно - досрочно на не отбытый срок 11 месяцев 22 дня.
осужден по ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединено не отбытое наказание по приговору от 30.03. 2005 года 6 месяцев 5 дней исправительных работ из расчета 3 дня исправительных работ к одному дню лишения свободы на основании ст. 71 ч.1 п. «В» УК РФ, по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 9 лет 1 месяца 1 дня лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Обанин Ф.И.О.23 ранее судимый:
11.12. 2006 года Притобольным районным судом Курганской области по п. «б,в» ст. 80 УК РФ не отбытая часть наказания заменена на 11 месяцев 9 дней исправительных работ с удержанием 20% из заработка. Постановлением Куртамышского районного суда Курганской области от 27.05. 2010 года не отбытое наказание в виде исправительных работ заменено на 2 месяца 11 дней лишения свободы, наказание отбыто 23.09. 2010 года,
осужден по ст. 68 ч.2 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Пивоваров Ф.И.О.24 не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Беспятовой Л.П., выслушав осужденного Чижова Ф.И.О.25., выступление адвокатов Морозовой О.С., Черепановой Л.В., поддержавших доводы кассационных жалоб осужденных Чижова Ф.И.О.26 Пивоварова Ф.И.О.27 мнение прокурора Ниязовой О.Р., полагавшей приговор суда отменить по доводам кассационного представления, кассационные жалобы осужденных оставить без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Чижов Ф.И.О.28 Обанин Ф.И.О.30 Пивоваров Ф.И.О.29 признаны виновными и осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение.
Преступление ими совершено <.......> в <.......> при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В судебном заседании Чижов Ф.И.О.31 Обанин Ф.И.О.32 вину по предъявленному обвинению не признали, Пивоваров Ф.И.О.33. вину признал частично.
В кассационном представлении прокурор просит приговор изменить, в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий Пивоварова. Указывает о том, что при описании преступного деяния суд указал о том, что изначально Чижов, Обанин, Пивоваров имели умысел на тайное хищение имущества и после обнаружения их сторожем Ф.И.О.34 их действия переросли в открытое хищение имущества. В приговоре не установлено, что имелась предварительная договоренность на применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы применения насилия, поэтому должна быть оценена роль каждого из участников преступления и дана юридическая оценка содеянного. В приговоре не приведено доказательств, что применение Пивоваровым газового баллончика к Ф.И.О.35, являлось опасным для жизни и здоровья, либо представляло угрозу таковой, а применение насилия с использованием пневматического автомата Чижовым и Обаниным умыслом Пивоварова не охватывалось. По делу не установлено, что газ, имеющийся в газовом баллончике, представлял опасность для жизни и здоровья. Считает, что действия Пивоварова надлежит переквалифицировать на п. «в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ и снизить наказание.
В дополнении к кассационному представлению прокурор просит приговор отменить, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает о том, что заявленные Обаниным ходатайства об исключении из числа доказательств - протокол выемки от 12.03. 2009 года, протоколы его допроса на следствии не были разрешены судом в ходе судебного следствия, а суд разрешил их в приговоре.
Кроме того, при назначении Чижову наказания по ст. 70 УК РФ ему было присоединено наказание по приговору от 30.03. 2005 г., однако в судебном заседании не выяснялся вопрос в каком объеме наказание по данному приговору отбыто.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Чижов Ф.И.О.36 просит приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствами дела. Указывает на нарушение норм уголовно-процессуального кодекса РФ при рассмотрении его ходатайств об исключении их числа доказательств, что показания свидетелей Ф.И.О.37 не подтверждают факт совершения им и Пивоваровым преступления и противоречат показаниями свидетелей Ф.И.О.38 Не разрешены его ходатайства о признании недопустимыми доказательства, не разрешено его ходатайство о допросе специалиста мобильной связи. Судебное заседание проведено с обвинительным уклоном. Просит приговор отменить.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Обанин Ф.И.О.39. указывает на нарушение норм уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствами дела. Считает, что суд с нарушением норм УПК РФ разрешил его ходатайства об исключении из числа доказательств: протоколов его допросов от 15.10. 2009 г. и 4.12. 2009 г., документов, изъятых в Целинном суде, лишив его права повторного его заявления, в связи с чем, было нарушено его право на защиту. Суд не разрешил его ходатайство о вызове специалиста <.......> незаконно отказал в вызове свидетеля Ф.И.О.40 по факту изъятия документов в Целинном суде. Показания свидетеля Ф.И.О.41 противоречат показаниям свидетелей Ф.И.О.42 Указывает на предвзятость суда и рассмотрение дела с обвинительным уклоном.
В кассационной жалобе осужденный Пивоваров Ф.И.О.43. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. Указывает о том, что показания потерпевшего Ф.И.О.44 противоречат обстоятельствам дела, ни один из них не подходит под словесный портрет Ф.И.О.45. Ф.И.О.46 его не опознал, он находился в автомобиле, так как выполнял роль таксиста, потому что он работал таксистом. На следствии Обанин его и Чижова оговорил, судом данные показания приняты необоснованно. Прокурор не присутствовал при его последнем слове.
В возражениях на кассационные жалобы осужденных заместитель прокурора Упоровского района Тюменской области Шапенов Б.К. считает доводы жалоб необоснованными, просит оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и дополнения к нему, доводы кассационных жалоб осужденных и дополнения к ним, возражения прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина осужденных основана на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст.88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре: последовательных и детальных показаниях на следствии и в суде свидетелей обвинения, других взаимосвязанных доказательствах.
Выводы суда о признании указанных доказательств относимыми, достоверными, достаточными и допустимыми мотивированы и проверены судом по правилам УПК РФ.
Как видно из материалов дела вина Чижова, Обанина в совершении разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в помещение в отношении Ф.И.О.47, бесспорно установлена совокупностью доказательств: показаниями потерпевшего Ф.И.О.48 о том, что с <.......> в четвертом часу во время дежурства на него напали трое с автоматом, брызнули в лицо из газового баллончика, ему жгло глаза, после чего натянули на голову куртку, ударили в челюсть, били сильно по ногам, притащили в туалет, где связали руки, автоматчик постоянно был возле него. После этого они проникли в контору, через некоторое время подошли двое, принесли сумку, в которой было что-то тяжелое, после чего ушли. Он вытащил изо рта перчатку, увидел выломанными двери в конторе.
Показания потерпевшего о совершенном в отношении него нападении полностью согласуются с показаниями потерпевшего Ф.И.О.12, свидетелей и исследованными судом доказательствами.
Из показаний потерпевшего Ф.И.О.12 следует, что в здании <.......>» в помещении кассы были сломаны окна, двери, замок двери сейфа поврежден сваркой, из сейфа похищены 1800 рублей; повреждены двери кабинетов, из кабинета «<.......>» был похищен фотоаппарат «Кодак», принадлежащий ему.
Данные показания согласуются с показаниями свидетелей: Ф.И.О.49 о том, что дверь в кассу была взломана, взломано окно, из сейфа похищено 1800 рублей; Ф.И.О.50. о том, что ее сын Пивоваров Ф.И.О.51. принес фотоаппарат «Кодак»; свидетеля Ф.И.О.12 о том, что он брал у Обанина во временное пользование плазмарез и пневматический автомат (аналог Калашникова).
Аналогичные обстоятельства совершения осужденными преступления явствуют и из других исследованных по делу доказательств:
протокола осмотра места происшествия от 4.11. 2008 г., согласно которого при осмотре здания <.......>» на дверях кабинетов, на окнах имеются следы взломов, на подоконнике и столешнице стола следы обуви, при этом из помещения туалета была изъята лента-скотч со следами, перчатка, следы на лентах – скотч с подоконника окна и столешницы стола;
протоколом выемки у Пивоварова Ф.И.О.53. фотоаппарата «Кодак»;
рапортом следователя о производстве обысков у Обанина, в результате которого был изъят паспорт пневматической газоболонной винтовки модели «Рекрут», а у Ф.И.О.12 была изъята данная винтовка и плазмарезка «Плазма 2007»;
заключением эксперта, согласно которого изъятая у Ф.И.О.12 газоболонная винтовка «Рекрут» исправна, пригодна для производства выстрелов; протоколами выемки у следователя Мирошниченко спортивной сумки, 4 металлических рессор, трех перчаток, монтировки, кроссовок, отвертки;
протоколом опознания спортивной сумки Пивоваровым, при этом он пояснил о том, что в данной сумке он, Чижов, Обанин перевозили инструмент для открывания сейфов в <.......>, где совершили кражу; протоколом опознания спортивной сумки Обаниным, с которой он, Чижов, Пивоваров приезжали в <.......>, где совершили хищение из административного здания;
протоколом выемки перчаток из автомашины ВАЗ 2110 <.......> заключением эксперта о том, что на ленте –скотче, изъятом с места происшествия были обнаружены следы, оставленные перчатками, изъятыми с места происшествия и из автомашины ВАЗ 2110 <.......>
заключением эксперта, согласно которого следы на лентах – скотч с подоконника окна и столешницы стола могли быть оставлены кроссовками ног Пивоварова; а также протоколами выемки и осмотра документов.
Данные доказательства как обоснованно установлено в приговоре, согласуются с показаниями осужденного Пивоварова и Обанина, которые не имеют противоречий с исследованными судом доказательствами.
Так, из показаний Пивоварова следует, что в <.......> он, Обанин, Чижов по предложению Обанина на автомашине ВАЗ 2110 <.......> под его управлением приехали в <.......> совершить кражу, взяв с собой плазморез, пневматический автомат аналог Калашникова, отвертки, арматуры. Когда подошли к указанному Обаниным зданию, увидели мужчину, которому он брызнул из газового баллончика в лицо, а Обанин прикладом автомата стал наносить ему удары по телу, после чего Чижов и Обанин унесли мужчину в туалет, там с ним остался Чижов, а он и Обанин взломали окна, двери здания, Обанин взломал сейф, в котором в мешочке находились металлические монеты, а затем забрал фотоаппарат «Кодак».
Данные показания Пивоваров подтвердил при проверке показаний на месте и при очной ставке с Чижовым.
Из показаний Обанина следует, что по его предложению он, Пивоваров, Чижов на автомашине Пивоварова приехали в <.......> с целью совершения кражи денег, при этом взяли с собой отвертки, арматуры, плазмарез, пневматический автомат аналог «Калашникова». Когда подошли к зданию, увидели мужчину, поняли, что сторож. Пивоваров брызнул ему в лицо газ из газового баллончика, сторож упал, он ударил его прикладом автомата несколько раз по телу, после чего с Чижовым утащили его в помещение туалета, где он заклеил сторожу глаза скотчем, Чижов с автоматом остался возле сторожа, а он и Пивоваров при помощи арматуры взломали двери, окна помещения, плазморезом вырезал замок сейфа, откуда забрал деньги мелочь, в одном из кабинетов забрал фотоаппарат.
Данные показания Обанин подтвердил в ходе проверки показаний на месте, в процессе очной ставки с Чижовым, и явке с повинной.
Анализ доказательств, исследованных в суде, позволил суду обоснованно придти к выводу о квалификации действий осужденных Обанина и Чижова по ст. 162 ч.3 УК РФ, квалификация содеянного ими в приговоре мотивирована, оснований для переквалификации действий не имеется.
При этом, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при квалификации действий Пивоварова.
Так, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, в приговоре указано о том, что первоначально Пивоваров, Чижов, Обанин имели умысел на тайное хищение имущества, однако после обнаружения их сторожем Ф.И.О.54, их действия переросли в открытое хищение имущества. В судебном заседании не установлено и приговоре не имеется свидетельств того, что все осужденные имели предварительную договоренность на применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы применения такового. В связи с данными обстоятельствами, суд должен был оценить роль каждого из соучастников в совершении данного преступления и дать им юридическую оценку. В приговоре указано о том, что действия Пивоварова при открытом хищении имущества выразились в том, что он распылил газ из газового баллончика в сторону сторожа, что вызвало у него физическую боль.
При этом, вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ, в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих вывод о том, что применение Пивоваровым газового баллончика к Зобину, который подвергся нападению, явилось опасным для жизни и здоровья потерпевшего, либо представляло угрозу таковой опасности. Однако, из показаний потерпевшего следует, что когда ему был распылен в лицо газ, ему жгло глаза, то есть вывод суда о том, что потерпевшему действиями Пивоварова была причинена физическая боль, судебная коллегия считает обоснованным.
По смыслу закона применение газового баллончика при нападении в целях завладения чужим имуществом квалифицируется как разбой, если будет установлено, что газ в баллончике представлял опасность для жизни и здоровья человека. Поскольку данное обстоятельство по делу не установлено, судебная коллегия считает, что действия Пивоварова следует переквалифицировать на п. «в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года), как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в помещение, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Доводы осужденных, изложенные в кассационных жалобах, по мнению судебной коллегии, несостоятельны.
Так, судебная коллегия признает необоснованными доводы жалоб и представления прокурора о нарушении норм уголовно-процессуального кодекса РФ при рассмотрении ходатайств осужденных об исключении из числа доказательств.
Ходатайства осужденных Чижова, Обанина об исключении из числа доказательств рассмотрены судом 9 марта, 10 августа, 2 сентября, 24 сентября, 5 октября 2010 года, что явствует из протокола судебного заседания (л.д.57-124 т.5) и постановлений суда (т.5 л.д.46,48, 136-а). При этом, решения суда по данным вопросам мотивированны, обоснованны, приняты в соответствие с нормами уголовно-процессуального закона.
Необоснованны доводы осужденного Чижова о том, что показания свидетелей Ф.И.О.55 не подтверждают факт совершения им и Пивоваровым преступления и противоречат показаниям свидетелей Ф.И.О.56, и доводы жалобы Обанина о том, что показания свидетеля Ф.И.О.57 противоречат показаниям свидетелей Ф.И.О.58.
Из показаний свидетелей Ф.И.О.59 следует, что в их присутствии Обанин рассказал об обстоятельствах хищения имущества с Чижовым и Пивоваровым, когда они избили сторожа, затащили его в туалет, а из показаний свидетеля Ф.И.О.60 явствует, что в его присутствии Пивоваров рассказал о том, как они втроем совершили хищение имущества из здания конторы <.......>», при этом встретились со сторожем, которого удерживали в туалете.
При этом судебная коллегия находит показания данных свидетелей стабильными, согласующимися между собой, и с доказательствами, изложенными в приговоре. Данные показания не противоречат показаниям свидетелей Ф.И.О.61 на которые ссылается Чижов, поскольку из показаний свидетелей Ф.И.О.62 явствует, что в дневное время осужденные находились <.......>, что подтверждается показаниям Обанина и Пивоварова о том, что они приехали в <.......> около 21 часа.
Из показаний свидетеля Ф.И.О.63 следует, что в рамках уголовного дела по нападению на контору в <.......>, у него были изъяты вещественные доказательства, которые были приобщены к уголовному делу Чижова, Обанина, Пивоварова, находящегося у него в производстве: сумка, рессоры, перчатки, отвертки; у Ф.И.О.12 был изъят пневматический инструмент; у Пивоварова изъята обувь; при задержании Пивоварова, Обанина изъяты рессоры; был составлен протокол о выемке машины Обанина, которая была ему возвращена.
Свидетели Ф.И.О.64 показали о том, что сотрудники милиции <.......> в их присутствии из автомашины ВАЗ изъяли перчатки.
При этом, судебная коллегия не находит противоречий в показаниях данных свидетелей, наоборот, показания свидетелей дополняют друг друга по факту изъятия орудий преступления.
Доводы осужденных Чижова, Обанина о том, что судом не разрешено ходатайство о вызове специалиста мобильной связи, по мнению судебной коллегии не заслуживает внимания, поскольку данный факт не повлиял на законность и обоснованность вынесенного судом решения.
Не заслуживают внимания доводы осужденных о предвзятости суда, поскольку судебное заседание проведено председательствующим в соответствие со ст. 244 УПК РФ на основе равноправия и состязательности сторон.
Судебная коллегия считает необоснованными доводы жалобы осужденного Пивоварова в части того, что Обанин на следствии оговорил его и Чижова, так как в материалах дела отсутствуют свидетельства того, что у Обанина имелись основания для оговора.
Необоснованными являются доводы жалобы Обанина об отказе в вызове в судебное заседание свидетеля Ф.И.О.65.
Судебная коллегия считает, что ходатайство Обанина о вызове в суд данного свидетеля, было разрешено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, нарушений норм УПК РФ при этом судом допущено не было.
Не заслуживают внимания доводы жалобы осужденного Пивоварова о том, что прокурор отсутствовал при произнесении им последнего слова, поскольку в протоколе судебного заседания от 15.10. 2010 года сведений об отсутствии в судебном заседании государственного обвинителя не содержится.
Судебная коллегия считает необоснованными доводы кассационного представления прокурора по назначению Чижову наказания.
Окончательно наказание Чижову назначено по правилам ст. 70 УК РФ.
Судебная коллегия считает, что наказание Обанину, Чижову назначено в соответствии с санкцией статьи, с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, то есть законное и справедливое.
Судом учтены все обстоятельства по делу в полной мере, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, обстоятельства его совершения, все данные о личности осужденных, в том числе смягчающие наказание осужденных обстоятельства: наличие на иждивении Обанина <.......> его явку с повинной, а также наличие в действиях осужденных рецидива преступлений.
При этом суд счел не возможным исправление осужденных без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, с чем судебная коллегия не может не согласиться.
Оснований вмешиваться, в назначенное судом, наказание осужденным Чижову, Обанину у судебной коллегии не имеется.
При этом, судебная коллегия считает, что при назначении наказания осужденному Пивоварову суд обоснованно учел его положительную характеристику, наличие на иждивении Ф.И.О.66. Однако, суд необоснованно в описательно-мотивировочной части приговора указал о том, что Пивоваров неоднократно привлекался к уголовной ответственности, поскольку из вводной части приговора следует, что Пивоваров не судим, в связи с чем указание суда на то, что осужденный неоднократно привлекался к уголовной ответственности подлежит исключению из приговора.
Учитывая обстоятельства совершения преступления, его общественную опасность, роль Пивоварова в его совершении, судебная коллегия считает необходимым назначить Пивоварову наказание по п. «в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) в виде реального лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
Оснований для назначения наказания по правилам ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Упоровского районного суда Тюменской области от 15 октября 2010 года в отношении Чижова Ф.И.О.67, Обанина Ф.И.О.68 оставить без изменения.
Этот же приговор в отношении Пивоварова Ф.И.О.69 изменить: исключить из описательно мотивировочной части приговора указание суда о том, что Пивоваров Ф.И.О.70. неоднократно привлекался к уголовной ответственности.
Действия Пивоварова Ф.И.О.71 переквалифицировать с ч.2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных Чижова Ф.И.О.72 Обанина Ф.И.О.73 Пивоварова Ф.И.О.74. оставить без удовлетворения, кассационное представление и дополнение к нему прокурора Упоровского района Тюменской области Беленцова В.Г. удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: