Председательствующий Дело № 22-2932
Печенкина Л.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Тюмень 22 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего Огрызковой Т.Н.,
судей Шипецовой И.А., Зубковой В.А.,
при секретаре Агафоновой М.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление и.о. Ишимского межрайонного прокурора Бондарчука В.В. и кассационную жалобу осужденного на приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 28 июля 2011 года, которым
Малышев Ф.И.О.21 ранее судимый:
1. 30 июня 1999 года Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 166, п.п. «б, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. ст. 69 ч. 3, 41 УК РФ к трем годам шести месяцам лишения свободы;
2. 22 сентября 1999 года Тюменским районным судом Тюменской области по п.п. «б, г» ч. 5 ст. 69 УК РФ, к пяти годам лишения свободы;
3. 4 февраля 2000 года Калининским районным судом г. Тюмени по ст. 70 УК РФ к шести годам лишения свободы. Постановлением об амнистии от 26 мая 2000 года не отбытый срок сокращен на 1 год 8 месяцев 16 дней. Постановлением Калининского районного суда г. Тюмени от 15 ноября 2002 года освобожден 18 ноября 2002 года с заменой не отбытого срока на исправительные работы сроком на 11 месяцев 13 дней;
4. 10 апреля 2003 года Ленинским районным судом г. Тюмени по п. «б» ч. 2 ст. 166, п. «в» ч. 4 ст. 158, ст. 69 УК РФ к шести годам лишения свободы;
5. 29 апреля 2003 года Центральным районным судом г. Тюмени по п. «в» ч. 4 ст. 158, ч. 4 ст. 222, п. «г» ч. 3 ст. 162, 69 ч. 3 УК РФ к девяти годам шести месяцам лишения свободы. Постановлением Центрального районного суда г. Тюмени от 18 июня 2003 года на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ присоединено частично не отбытое наказание по приговору от 10 апреля 2003 года, окончательно назначено девять лет девять месяцев лишения свободы;
6. 18 июня 2003 года Центральным районным судом г. Тюмени по ч. 5 ст. 69 УК РФ присоединено частично наказание по приговору от 29 апреля 2003 года (в редакции постановления Центрального районного суда г. Тюмени от 18 июня 2003 года), окончательно назначено десять лет лишения свободы.
Постановлением Центрального районного суда г. Тюмени от 12 января 2004 года приговор и постановление от 27 августа 2003 года изменены, на основании ст. 70 УК РФ присоединено частично не отбытое наказание по приговору от 4 февраля 2000 года Калининского районного суда г. Тюмени, окончательно назначено наказание десять лет один месяц лишения свободы;
Постановлением от 18 января 2005 года Лабытнангского городского суда Тюменской области постановление изменено, постановлено считать осужденным по ст. 158 ч. 3, ст. 70 УК РФ к девяти годам семи месяцам лишения свободы;
7. 1 декабря 2003 года Центральным районным судом г. Тюмени (в редакции постановления от 18 января 2005 года Лабытнангского городского суда Тюменской области, постановления окружного суда Ямало-Ненецкого автономного округа Тюменской области от 20 сентября 2006 года) по ч. 1 ст. 166, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к девяти годам четырем месяцам лишения свободы; по постановлению Ишимского городского суда Тюменской области от 11 сентября 2009 года освобожден условно-досрочно 22 сентября 2009 года на не отбытый срок 2 года 8 месяцев 25 дней,
осужден:
- по «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 7 марта 2011 года) к трем годам лишения свободы без ограничения свободы;
- по ч. 1 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 от 7 марта 2011 года) к пяти годам лишения свободы без штрафа;
- по ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона № 377 от 27 декабря 2009 года) к семи годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний к одиннадцати годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г. Тюмени от 1 декабря 2003 года окончательно назначено наказание в виде тринадцати лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
Заслушав доклад судьи Зубковой В.А., выступление прокурора Руссковой Е.А., поддержавшей доводы кассационного представления, просившей приговор суда изменить, признать в действиях Малышева по ст. 158 ч. 2 УК РФ наличие рецидива преступлений и снизить ему наказание, доводы жалобы осужденного оставить без удовлетворения; адвоката Шабалиной Е.Н., поддержавшей доводы кассационной жалобы осужденного, просившей их удовлетворить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Малышев Ф.И.О.22 признан виновным и осужден за кражу, совершенную с причинением значительного ущерба потерпевшей Ф.И.О.5; за разбой в отношении потерпевшего Ф.И.О.6, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья.; за разбой в отношении потерпевших Ф.И.О.7 и Ф.И.О.8, совершенный с применением насилия опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением предметов используемых в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.
Преступления им совершены в третьей декаде января 2010 года и 18 апреля 2010 года в городе <.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Малышев Ф.И.О.23 признал частично вину по обвинению, предъявленному ему по ст. 162 ч. 3 УК РФ вину не признал.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный просит приговор суда отменить. Указывает, что суд рассмотрел уголовное дело в отсутствие свидетеля Ф.И.О.9, несмотря на их с защитником ходатайство, не принял по этому вопросу постановления, не огласил показания данного свидетеля, несмотря на их важность для судебного следствия. Отмечает, что в описательной части приговора неполно приведены показания свидетелей, допрос свидетеля Ф.И.О.10 произведен с нарушением уголовно-процессуального закона - он был допрошен в алкогольном опьянении.
Указывает, что судом по ходатайству государственного обвинителя приобщены к материалам дела какие-то бумаги, которые не оглашались в суде. Считает, что суд необоснованно принял за основу его показания на предварительном следствии, поскольку он был допрошен в алкогольном опьянении и без защитника, в связи с чем, им были поданы жалобы на действия следователя, о результатах, рассмотрения которых, его не уведомили.
Не согласен с квалификацией его действий по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, поскольку признак «с причинением значительного ущерба» фактически не может иметь место при совокупном доходе потерпевшей стороны 26000 рублей и стоимости похищенного имущества в 5300 рублей. Кроме того, считает, что доказательств его вины в краже не имеется.
Указывает, что в нарушение уголовно-процессуального закона ему не предоставлено право на участие в прениях сторон.
Полагает необоснованным квалификацию его действий в редакции Федерального закона № 26 от 7марта 2001 года, так как преступления им были совершены в январе 2010 года и 17 апреля 2010 года.
В кассационном представлении и.о. Ишимского межрайонного прокурора Бондарчук В.В., отмечает, что суд правильно признал в действиях Малышева особо опасный рецидив преступлений в связи с совершением им тяжкого и особо тяжкого преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 162 УК РФ и наличием не снятой и не погашенной судимости по приговору Центрального районного суда г. Тюмени от 1 декабря 2003 года. Однако полагает, что применительно к ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ, относящегося к категории средней тяжести, суд не указал и не отметил наличие в действиях Малышева рецидива преступлений.
В связи с чем, просит приговор суда изменить, считать применительно к ст. 158 УК РФ в действиях Малышева Ф.И.О.24. рецидив преступлений, снизить назначенное окончательное наказание на один месяц лишения свободы.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовно-процессуального закона по следующим основаниям.
Вина осужденного Малышева Ф.И.О.25 бесспорно установлена совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании.
Доводы жалобы осужденного о его непричастности к совершению преступлений необоснованны, противоречат установленным судом обстоятельствам и опровергаются доказательствами.
В частности, анализом показаний самого осужденного, в том числе и на предварительном следствии, исследованных судом, когда он не отрицал того, что взял из пакета Ф.И.О.12 пневматический пистолет и спрятал за пазуху своей одежды; а спустя какое-то время продал похищенный пистолет Ф.И.О.13; того, что он, наставив пистолет на таксиста Ф.И.О.6, потребовал вернуть ему деньги, а затем взял из салона машины 70 рублей; а также того, что он, имея цель похитить деньги, выбив ногой стекло в окне, проник в дом Ф.И.О.7, обломком кирпича ударил её 2 или 3 раза по голове, с целью подавления сопротивления, та упала, он забежал в комнату и вырвал из рук у Ф.И.О.8 телефон, чтобы она никому не позвонила.
Показаниями потерпевшей Ф.И.О.5 и Ф.И.О.12 пояснивших, что Малышев видел, как Ф.И.О.5 укладывая вещи, положили свой пневматический пистолет в пакет. Затем они поехали на такси на вокзал, Малышев поехал с ними. На вокзале Ф.И.О.12 рассчитался с водителем, и они пошли в здание вокзала, а Малышев подошел к водителю такси и о чем-то с ним разговаривал. Примерно через час, когда они были в поезде, Ф.И.О.12 позвонил знакомый, спросил, не теряли ли они пистолет, и рассказал, что Ф.И.О.26, угрожая пистолетом, потребовал у таксиста деньги, последний отдал ему деньги. Проверив пакет, они не обнаружили там пистолета.
Из показаний потерпевшего Ф.И.О.6 следует, что в январе 2010 года он на такси довез до железнодорожного вокзала Ф.И.О.12 с женой и Малышева. Ф.И.О.12 за поездку рассчитался с ним, отдав 150 рублей. Когда Ф.И.О.12 с женой ушли в здание вокзала, Малышев подошел к нему и потребовал отдать ему деньги, он отказался, тогда Малышев достал из кармана пистолет, приставал к его виску, и снова потребовал передать ему деньги. Он испугался за свою жизнь и здоровье, не оказал сопротивления, и Малышев забрал из бара машины 70 рублей.
Из показаний свидетеля Ф.И.О.13 видно, что 1,5 года назад он приобрел у Малышева В.В. пневматический пистолет за 500 рублей.
Из показаний потерпевших Ф.И.О.7 и Ф.И.О.8 видно, что <.......> около 24 часов Ф.И.О.8 пошла в туалет, забежав в дом, сказала, что за ней гонится мужчина. В двери дома посторонний стал стучать руками и ногами, рвал двери. Затем, развив стекло в окне, в дом проник Малышев, в руке в которого был обломок кирпича. Он набросился на Ф.И.О.7, стал наносить ей удары кирпичом по голове, требуя деньги. Ф.И.О.8, в комнате стала звонить мужу, но забежавший с кирпичом в руке Ф.И.О.1, забрал у неё телефон, она очень испугалась, думала, что он её убьет, поэтому сказала Малышеву, чтобы он забирал все, только не трогал её.
Согласно заключению судебно-медицинского эксперта <.......> от <.......> у потерпевшей Ф.И.О.7 были обнаружены три раны затылочной области головы, сопровождающиеся легким вредом здоровью, как повлекшие кратковременное расстройство здоровья, которые могли быть причинены действием тупого твердого предмета, возможно от ударов кирпичом не менее 3х раз.
Из протоколов осмотра места происшествия установлено, что в оконной раме дома обнаружены сломанные стекла, в доме - пятна крови; во дворе дома обнаружен и изъят обломок кирпича, на верхней части которого имеется наслоение красного цвета и фрагменты волос красного цвета.
Кроме того, виновность Малышева Ф.И.О.28 доказана показаниями свидетелей Ф.И.О.14, Ф.И.О.15, Ф.И.О.10 Ф.И.О.16, данными протоколов опознания лица; заключением баллистической экспертизы, протоколами осмотра предметов, протоколом досмотра осужденного, в ходе которого у него был изъят сотовый телефон, принадлежащий Ф.И.О.8, и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании, анализ которых подробно приведен в приговоре суда.
Анализ исследованных доказательств позволил суду обоснованно придти к выводу о виновности осужденного Малышева Ф.И.О.29 в разбое, то есть нападении в целях хищения имущества, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья и его действия правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377). Квалификация содеянного в приговоре мотивирована.
Вместе с тем, признавая Малышева Ф.И.О.30 виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенном с причинением значительного ущерба потерпевшей, суд не привел в приговоре оснований, по которым пришел к выводу о значительности причиненного ущерба в сумме 5300 рублей при доходе семьи из двух человек 26 тысяч рублей, и значимости для потерпевшей Ф.И.О.5 похищенного имущества - пневматического пистолета, а указание в приговоре о том, что ущерб является значительным, так как в 2 раза превышает минимальный размер значительного ущерба, предусмотренный уголовным законом, не основано на законе. В связи с этим квалифицирующий признак причинение значительного ущерба потерпевшей подлежит исключению из приговора суда, действия Малышева Ф.И.О.31 по данному составу преступления следует переквалифицировать на ч. 1 ст. 68 УК РФ, снизив ему срок наказания. В этой части судебная коллегия признает обоснованными доводы кассационного представления и жалобы осужденного.
Доводы жалобы осужденного о неправильном применении уголовного закона нельзя признать обоснованными, поскольку Федеральным законом РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ были внесены изменения в ст. ст. 158 ч. 1, 162 ч. 2 УК РФ, улучшающих положение осужденного, поэтому в соответствии со ст. 10 УК РФ суд правильно квалифицировал действия Малышева Ф.И.О.32 в новой редакции уголовного закона.
Не могут быть признаны состоятельными и доводы жалобы осужденного о том, что судом неверно оценены его показания и показания свидетелей.
Всем доказательствам, представленным сторонами, в приговоре суда дана надлежащая оценка, и суд правильно признал достоверными показания осужденного на предварительном следствии, поскольку его показания согласуются с показаниями потерпевший, свидетелей, другими доказательствами по делу.
Утверждения Малышева Ф.И.О.33 о том, что на предварительном следствии он был допрошен в состоянии алкогольного опьянения, несостоятельны, поскольку он был допрошен в присутствии защитника, о чем свидетельствуют ордер и подписи адвоката в протоколах допроса, каких-либо замечаний о нарушении закона при этом он и его защитник не заявляли.
Вопреки доводам жалобы осужденного нарушения требований уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом и при производстве предварительного следствия, влияющих на законность и обоснованность вынесенного судом решения и влекущих его отмену, по делу не допущено.
Судебное заседание проведено в соответствии с требованиями закона, все приобщенные к материалам дела документы исследовались судом. Из протокола судебного заседания видно, что суд предоставлял в судебных прениях слово Малышеву Ф.И.О.34 однако он отказался участвовать в судебных прениях; ходатайств об оглашении в суде показаний свидетеля обвинения Ф.И.О.9 сторона защиты не заявляла, как не заявляла ходатайства о вызове свидетеля в дополнениях к судебного следствию; при допросе свидетеля Ф.И.О.10 никто из участников судебного заседания, в том числе осужденный и его защитник, не заявлял о нетрезвом состоянии свидетеля, по этой причине, судебная коллегия считает надуманным данный довод жалобы осужденного.
Доводы кассационной жалобы осужденного о неполном приведении в приговоре показаний свидетелей, судебная коллегия также находит необоснованными.
При назначении наказания Малышеву Ф.И.О.35. судом учтены все обстоятельства по делу в полной мере, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, характеризующегося положительно, смягчающие наказание обстоятельства – наличие на иждивении малолетнего ребёнка, явку с повинной по ч. 1 ст. 162 УК РФ, активное способствование раскрытию преступления и возмещение вреда причиненного кражей, отягчающее наказание обстоятельство особо опасный рецидив. При этом суд обоснованно не нашел оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ и справедливо назначил Малышеву Ф.И.О.36 наказание в виде реального лишения свободы. Между тем, в связи с внесенными в приговор суда изменениями наказание Малышеву Ф.И.О.37 подлежит снижению.
На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ишимского городского суда от 28 июля Ф.И.О.38 года в отношении Малышева Ф.И.О.39 изменить:
переквалифицировать его действия с п. «в» ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) и назначить наказание в виде одного года лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде десяти лет шести месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию присоединить частично не отбытую часть наказания по приговору Центрального районного суда г. Тюмени от 1 декабря 2003 года и окончательно назначить наказание в виде двенадцати лет шести месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В остальной части приговор суда оставить без изменения. Кассационное представление прокурора и кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна.
Судья Тюменского
областного суда: В.А.Зубкова.