Судья Тыжных И.М. Дело № 22-2998/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕг. Тюмень 27 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда
в составе:
председательствующего Огрызковой Т.Н.,
судей Тельцова А.Л. и Шипецовой И.А.
при секретаре Агафоновой М.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Меркушева В.И. на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 12 августа 2011 года, которым
Меркушев В.И., <.......>, гражданин РФ, несудимый.
Осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;
На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 4 года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года.
На Меркушева В.И. возложена обязанность - не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.
Постановлено взыскать с Меркушева В.И. в пользу <.......> в счет возмещения материального ущерба 1.032.365 рублей.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Тельцова А.Л., заключение прокурора Кривонос Н.Н., просившей оставить приговор без изменения, представителя потерпевшего – адвоката Тимофеева Ю.М., просившего оставить приговор без изменения, осужденного Меркушева В.И., просившего об удовлетворении кассационной жалобы, адвоката Бутакова В.И., поддержавшего доводы жалобы подзащитного, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Меркушев признан виновным и осужден за хищение имущества <.......>, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Он же признан виновным и осужден за хищение имущества <.......> путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Преступления им совершены в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Подсудимый Меркушев в судебном заседании вину в предъявленном обвинении не признал.
В кассационной жалобе осужденный Меркушев просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Доводы жалобы мотивированы тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Отмечает, что состав суда, указанный в приговоре, является недостоверным. Полагает, что в материалах уголовного дела не имеется ни одного надлежаще оформленного документа. Экспертизы однозначно подлинность его подписей в расходных и приходных ордерах не подтвердили. Согласно ст. 9 ФЗ «О бухучете» подпись генерального директора на расходных ордерах является обязательной. Однако ни один расходный ордер генеральным директором не подписан. Наличие этих ордеров не свидетельствует о получении денег из кассы. Фактический учет выдачи наличных денег производится в кассовой книге организации, но кассовая книга и журнал регистрации приходных и расходных ордеров в деле отсутствует. Его ходатайства об истребовании кассовой книги, журнала регистрации приходных и расходных ордеров следователем и судом оставлены без внимания. Считает, что не мог использовать в личных целях денежные средства, перечисленные ООО <.......> за автостоянку автомобиля, так как автомобиль ДЭУ светлого цвета у него собственности, а также его родных отсутствует. Утверждает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона в ходе обыска его квартиры незаконно изъят и не возвращен ноутбук, принадлежащий его сыну. Автор жалобы указывает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона в ходе обыска его квартиры незаконно изъяты холодильник, стиральная машина, рыболовные снасти, которые им приобретены в счет заработной платы по заявлению и доверенности, подписанными у генерального директора Я.. Отмечает, что незаконно были изъяты в ходе обыска квартиры личный монитор и принтер для фотопечати, которые ему не возвращены. Полагает, что денежные средства в сумме 680 000 рублей, перечисленные в ООО <.......> он не получал. Отмечает, что денежные средства в сумме 50 000 рублей также не получал, договор с аудиторской фирмой ООО <.......> не заключал. Указывает, что он не кассир и денежные средства в сумме 340 262 рубля 21 копейку в кассе не хранил. В жалобе Меркушев оспаривает заключение аудитора К., установившей его задолженность перед <.......> <.......> в сумме 1 224 272 рубля. Оспаривает взыскание в пользу <.......> денежных средств в сумме 1 032 365 рублей. Считает, что размер ущерба не доказан, исследование доказательств проведено не в полном объеме, в приговоре суд не указал из каких сумм сложился этот ущерб. Считает, что суд вынес несправедливый приговор, отказавшись до конца исследовать дело и истребовать по его просьбе документы, подтверждающие «нелепость» обвинения.
В возражениях государственный обвинитель Кривонос просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.
В возражениях представитель потерпевшего <.......> - адвокат Тимофеев просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.
На основании ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
По смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Кроме того, приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникающие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и устранены.
По мнению судебной коллегии, указанные требования закона судом должным образом не выполнены.
Так, суд установил, что Меркушев, используя свое служебное положение, присвоил денежные средства в сумме 19 765 рублей, за расходование которых перед Обществом не отчитался, денежные средства в кассу не вернул.
Однако в обоснование этих выводов суд в приговоре достоверных доказательств не привел.
Так, ссылаясь в установочной части приговора на расходные кассовые ордера Общества, составленные с 15 июня по 22 декабря 2006 года, суд не привел их в качестве доказательств и не изложил их содержание в мотивировочной части приговора, чем нарушил требования уголовно-процессуального закона.
Кроме того, эти кассовые документы в ходе судебного разбирательства не исследованы, суд ограничился лишь ссылкой на протокол осмотра предметов и протоколы выемки этих документов у свидетеля Ельниковой.
Версия Меркушева о том, что деньги из кассы ему не передавались, стороной обвинения не опровергнута.
Потерпевший Яковлев в суде признал, что на предприятии действительно существовал лимит кассы в размере 60 000 рублей. Для того, чтобы не превышать лимит кассы, излишки денежных средств в конце рабочего дня проводились по расходному кассовому ордеру, на основании, которых, якобы, выдавались главному бухгалтеру Меркушеву, но фактически денежные средства из кассы не изымались. На следующий день на эту же сумму оформлялся возврат денежных средств в кассу предприятия на основании приходного кассового ордера.
Показания потерпевшего Яковлева в этой части подтверждаются имеющимися расходными и приходными кассовыми ордерами, которые оформлялись на Меркушева.
Кроме того, почерковедческая экспертиза № 2265 от 15.04.2009 года не дала категоричный вывод о наличии подписей Меркушева на некоторых авансовых отчетах за 2006 год.
Письменные материалы дела свидетельствуют о том, что в период работы Меркушева сменилось 3 кассира, отвечающих за оборот и хранение денежных средств, а 09 октября 2006 года кассир З. уволена по приказу в связи с недостачей по кассе.
Исходя из изложенного, материалами дела не установлена причастность Меркушева к данной недостаче по кассе.
Доказательств, подтверждающих умысел Меркушева на хищение денежных средств в сумме 19 765 рублей, стороной обвинения не представлено и судом в приговоре не приведено.
Суд установил, что Меркушев, используя свое служебное положение, присвоил ноутбук «TOSHIBA SATELLITE A100-220», стоимостью 22 318 рублей.
Однако при этом версия Меркушева о том, что ноутбук принадлежит его сыну, а приобретавшийся для нужд предприятия ноутбук находится на предприятии и им пользуются сотрудники, следствием не проверена и обвинением не опровергнута.
Как следует из материалов уголовного дела, ноутбук приобретен по доверенности свидетелем К., на подотчете которого он находится. Документы, подтверждающие нахождение ноутбука на балансе предприятия, отсутствуют.
Доказательств о том, что изъятый у Меркушева ноутбук принадлежит Обществу стороной обвинения не представлено и судом в приговоре не приведено.
При таких обстоятельствах, подлежит исключению из объема обвинения по ч.3 ст. 160 УК РФ хищение денежных средств в сумме 19 765 рублей и ноутбука.
Ноутбук, изъятый у Меркушева в ходе обыска, подлежит возвращению последнему.
Вопреки утверждениям осужденного, суд, оценив в совокупности представленные доказательства, пришел к верному выводу о виновности Меркушева в присвоении денежных средств в сумме 12 000 рублей, принадлежащих Обществу, и использованных им для получения услуг автостоянки ООО <.......>
Виновность Меркушева в хищении указанных денежных средств подтверждается совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств, а именно: показаниями потерпевшего Я. о том, что Меркушев на стоянку ставил свой личный автомобиль, услуги автостоянки оплачивал за счет предприятия, перечислив денежные средства с расчетного счета предприятия, посредством использования системы «Банк-Клиент» на расчетный счет ООО <.......> показаниями подсудимого Меркушева, который не отрицал перечисление денег с расчетного счета Общества за услуги автостоянки; показаниями свидетеля К., подтвердившей поступление денег за автостоянку по платежному поручению № 327 от 29.03.2007 года; показаниями свидетеля Л., который подтвердил, что к нему обращался Меркушев для хранения своего автомобиля, который в дальнейшем ставил его на автостоянку; протоколом предъявления для опознания по фотографии, согласно которого Л. опознал Меркушева, который представлялся главным бухгалтером <.......> получил счет на оплату услуг стоянки автомобиля и ставил автомобиль.
При таких обстоятельствах, действия Меркушева по хищению денежных средств в сумме 12 000 рублей судом правильно квалифицированы по ч.3 ст. 160 УК РФ как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
В связи с чем, довод Меркушева о том, что он свой автомобиль не ставил на автостоянку, является необоснованным, поскольку опровергается совокупностью приведенных доказательств.
По мнению судебной коллегии, подлежит исключению из объема обвинения по ч.3 ст. 159 УК РФ хищение Меркушевым денежных средств в сумме 370 000 рублей, так как стороной обвинения не представлено достоверных и бесспорных доказательств по хищению этих денежных средств, путем обмана, с использованием своего служебного положения.
Так, суд установил, что Меркушев похитил, путем обмана, с использованием своего служебного положения, денежные средства в сумме 50 000 рублей.
Однако приведенные судом в приговоре доказательства не свидетельствуют об изъятии Меркушевым этих денежных средств из кассы предприятия.
Довод Меркушева о том, что он деньги в сумме 50 000 рублей не перечислял и из кассы не брал, стороной обвинения не опровергнут.
Выводы суда о хищении путем мошенничества денежных средств в сумме 320 000 рублей, полученных Меркушевым по расходным кассовым ордерам 10.01.2007 года, 17.01.2007 года, 25.01.2007 года, 26.01.2007 года, 02.02.2007 года, 07.02.2007 года, 12.02.2007 года, 15.02.2007 года, 22.02.2007 года, 28.02.2007 года, 19.04.2007 года, 20.04.2007 года, 24.04.2007 года, 28.04.2007 года, 11.05.2007 года, 25.05.2007 года, основаны на предположениях и не подтверждены доказательствами.
Так, потерпевший Я. в суде признал, что излишки денежных средств в конце рабочего дня проводились по расходному кассовому ордеру, на основании, которых, якобы, выдавались главному бухгалтеру Меркушеву, но фактически денежные средства из кассы не изымались. На следующий день на эту же сумму оформлялся возврат денежных средств в кассу предприятия на основании приходного кассового ордера.
Показания потерпевшего Я. в этой части подтверждаются имеющимися расходными и приходными кассовыми ордерами, которые оформлялись на Меркушева.
Почерковедческие экспертизы № 2265 от 15.04.2009 года, № 2475 от 23.04.2009 года, не дали категоричный вывод о наличии подписей Меркушева на некоторых авансовых отчетах за 2007 год, в расходных и приходных кассовых ордерах за 2007 год.
По мнению судебной коллегии, письменный отчет аудитора К. в части установления суммы задолженности Меркушева по состоянию на 01 июля 2007 года, является недопустимым доказательством, так как аудитор не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, аудиторская проверка проведена по заявке заинтересованного лица <.......> не проверены кассовая книга, журнал регистрации расходных и приходных кассовых ордеров.
Сумма задолженности Меркушева судом достоверно не установлена, так как соответствующей судебной бухгалтерской экспертизы по делу не проводилось.
Кроме того, в ходе судебного следствия авансовые отчеты Меркушева не исследовались, что следует из протокола судебного заседания.
При таких обстоятельствах, в силу ст. 14 УПК РФ, достоверных доказательств, подтверждающих умысел Меркушева на хищение денежных средств в сумме 370 000 рублей стороной обвинения не представлено и судом в приговоре не приведено.
По мнению судебной коллегии, изложенные в обвинении обстоятельства недостачи денежных средств в сумме 19 765 рублей и 370 000 рублей носят гражданско-правовой характер.
В тоже время хищение имущества Общества - холодильника «Electrolux ENB 3850», стоимостью 23 711 рублей, стиральной машины «Electrolux EWT 1221», стоимостью 18 923 рубля, монитора «Samsung», стоимостью 8 390 рублей, струйного цветного принтера «НР DeskJet 163», стоимостью 2 420 рублей, рыболовных принадлежностей на общую сумму 25 907 рублей, путем обмана, с использованием служебного положения, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами.
Так, Меркушев не отрицал, что перечислил денежные средства Общества в ООО <.......> на приобретение холодильника и стиральной машины, в ООО <.......> на приобретение монитора и принтера, в ООО <.......> на приобретение рыболовных принадлежностей, которые по доверенности получил в магазинах этих предприятий.
Согласно протоколу обыска, холодильник, стиральная машина, счет ООО <.......> № 122/76 от 03.12.2006 года покупателю <.......> платежное поручение № 118 от 11.12.2006 года, руководство по установке и использованию холодильника, руководство по установке и использованию стиральной машины, рыболовные принадлежности, монитор, принтер, изъяты в квартире Меркушева.
Представленные стороной обвинения платежные документы подтверждают перечисление указанных денежных средств на расчетные счета этих предприятий.
Таким образом, Меркушев, получив эти предметы по доверенности, на баланс предприятия их не поставил.
Утверждения Меркушева о том, что холодильник, стиральная машина, рыболовные принадлежности им приобретены в счет вознаграждения с согласия председателя Совета директоров, являются голословными и ничем не подтверждены. В судебном заседании Меркушев соответствующих документов, подтверждающих разрешение на приобретение имущества, не предоставил. Потерпевший Я. пояснил, что подобная процедура в Обществе отсутствовала, разрешения на приобретение бытовой техники, рыболовных принадлежностей никто не давал, заработную плату Меркушев получал своевременно.
Подтверждается вина Меркушева и в хищении, путем обмана, с использованием своего служебного положения, денежных средств Общества в сумме 680 000 рублей.
Так, сам Меркушев не отрицал перечисление им денежных средств Общества в ООО <.......> по системе «Банк-Клиент».
Потерпевший Я. подтвердил, что непосредственной оплатой счетов через систему «Банк-Клиент» занимался Меркушев, у которого находился «ключ», с помощью которого осуществлялся доступ к системе. «Ключ» был в единственном экземпляре и находился всегда у Меркушева.
Свидетель Е. подтвердила, что только главный бухгалтер имеет доступ к системе «Банк-Клиент», которая установлена на рабочем компьютере Меркушева.
Свидетель Х. показала, что в Обществе установлена система «Банк-Клиент», которая оборудована паролем, известным только главному бухгалтеру Меркушеву.
В связи с чем, довод Меркушева о том, что к системе «Банк-Клиент» имели все сотрудники бухгалтерии, судебной коллегией отвергается, так как противоречит совокупности приведенных доказательств.
Довод Меркушева о том, что он эти денежные средства не получал, не влияет на правовую оценку его действий, так как по смыслу закона мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
При таких обстоятельствах, действия Меркушева по хищению денежных средств в сумме 680 000 рублей, стиральной машины, холодильника, принтера, монитора, рыболовных принадлежностей, судом правильно квалифицированы по ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
В связи с уменьшением объема обвинения, судебная коллегия считает необходимым снизить размер материального ущерба, подлежащего взысканию в пользу <.......>, до 692 000 рублей, которая складывается из 680 000 рублей, похищенных Меркушевым путем мошенничества и 12 000 рублей, похищенных Меркушевым путем присвоения. Остальные похищенные предметы - рыболовные принадлежности, холодильник, стиральная машина, монитор и принтер подлежат передаче потерпевшему.
Вопреки доводам Меркушева, обыск в квартире проводился с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, на основании судебного решения, с участием понятых, Меркушева и его сожительницы Р.. Каких-либо замечаний и дополнений в ходе обыска от участвующих лиц не поступало.
Отсутствие на оглашении приговора адвоката и представителя прокуратуры не влияет на законность судебного решения.
В приговоре суд ошибочно указал место рождения осужденного - <.......>. Согласно паспорту Меркушева, местом рождения является <.......>.
В связи с чем, подлежит уточнению в приговоре место рождения Меркушева.
На основании вышеизложенного, кассационная жалоба осужденного подлежит удовлетворению частично.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 12 августа 2011 года в отношении Меркушева В.И. изменить:
Уточнить в приговоре место рождения Меркушева В.И. – <.......>.
Исключить из объема обвинения по ч.3 ст. 160 УК РФ хищение денежных средств в сумме 19 765 рублей, ноутбука «TOSHIBA SATELLITE A100-220».
Смягчить назначенное по ч.3 ст. 160 УК РФ наказание до 1 года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
Исключить из объема обвинения по ч.3 ст. 159 УК РФ хищение денежных средств в сумме 370 000 рублей.
Смягчить назначенное по ч.3 ст. 159 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст. 160 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком на 2 года.
Обязать Меркушева В.И. не менять постоянное место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.
Взыскать с Меркушева В.И. в пользу <.......> в счет возмещения материального ущерба 692 000 рублей.
Ноутбук «TOSHIBA SATELLITE A100-220» возвратить Меркушеву В.И.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи:
Копия верна:
Судья А.Л. Тельцов