Судья Юдина С.Н. дело <.......>
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Тюмень 19 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе
Председательствующего: Архипова Г.А.
Судей : Огрызковой Т.Н., Шипецова И.А.
При секретаре Гаврине В.П.
Рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Незамаевой Д.А., кассационное представление прокурора <.......> на приговор <.......> суда, Тюменской области от 1 апреля 2011 года, которым
Незамаева Д.А. <.......> года рождения, уроженка <.......>, проживающая в <.......>, гражданки РФ, образование среднее, имеющая на иждивении детей 2000 и 2003 года рождения, ранее судимая :
- 10.12.2010 года <.......> судом Тюменской области по п. «а» ч.2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года,
Осуждена по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок два года, без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии с п.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <.......> суда Тюменской области от 10.12.2010 года.
На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена частично не отбытая часть наказания, по приговору от 10.12.2010 года, в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы и к отбытию назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Огрызковой Т.Н, осужденную Незамаеву Д.А., адвоката Черепанову Л.В., поддержавших доводы жалобы, и представление прокурора, мнение прокурора Везденева К. Е., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА :
Незамаева Д.А. осуждена за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия не опасного для здоровья в отношении потерпевшегно Г., совершенный 14 января 2011 года около 14 часов, в <.......>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Осужденная вину не признала.
В кассационном представлении прокурор просит приговор суда изменить, исключить указание на рецидив преступлений в действиях осужденной и наказание понизить.
В кассационной жалобе осужденная Незамаева Д.А. просит приговор суда отменить и дело производством прекратить. В жалобе осужденная указывает, что грабежа в отношении потерпевшего не совершала, потерпевший Г. и свидетели её оговаривают, явку с повинной на следствии давала под воздействием работников милиции. Указывает, что потерпевший претензий к ней не имеет, поэтому дело подлежит прекращению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в жалобе, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, а представление прокурора обоснованным.
Как установлено материалами дела Незамаева Д.А. ранее была осуждена за совершение преступления, предусмотренного ст. 161 ч. 2 п»а» УК РФ к 3 годам лишения свободы условно. На момент совершения указанного в приговоре суда, нового преступления, условное осуждение осужденной не отменялось, и Незамаева не направлялась в местах лишения свободы.
В соответствии с положением ч. 4 ст.18 УК РФ данная судимость, как условная, не может быть учтена при признании рецидива преступлений
Признание судом в действиях осужденной наличия рецидива преступлений и признание его в качестве отягчающего ответственность обстоятельства не основано на законе и подлежит исключению из приговора, а наказание подлежащим снижению.
Доводы кассационной жалобы осужденной являются несостоятельным и удовлетворению не подлежат
Выводы суда о виновности Незамаевой Д.А. в совершенном преступлении основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.
Доводы осужденной, изложенные в жалобе, о непричастности к совершенному преступлению были предметом рассмотрения суда первой инстанции и опровергаются доказательствами, полученными как в процессе предварительного, так и судебного следствия.
Суд обоснованно в основу приговора положил показания потерпевшего Г. и свидетелей А. и Б., очевидцев совершенного преступления, которые сомнения в правдивости не вызывают. Свои показания, как потерпевший, так и свидетели подтвердили при проведении очной ставки с Незамаевой Д.А. Кроме того как на доказательство суд в приговоре сослался на явку с повинной Незамаевой Д.А., которая получена в соответствии с требованиями норм уголовно процессуального права. Какие либо сведения о применении к осужденной насилия на предварительном следствии в материалах дела отсутствуют.
Учитывая, что преступление, совершенное Незамаевой Д.А., относится к публичным, прекращению не подлежит по заявлению потерпевшего.
Вина Незамаевой Д.А. материалами дела установлена в полном объеме, её действиям дана правильная правовая оценка.
Каких либо нарушений норм уголовно процессуального права, нарушающих права участников процесса и влекущих отмену судебного решения, при производстве по данному делу судебной коллегией не установлено.
Вид наказания определен в соответствии с требованиями ст. 60, 70 УК РФ, с учетом личности осужденной, которая совершила преступление в период отбытия наказания по приговору суда, и обстоятельств совершенного преступления.
Однако в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 7 марта N 26-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми из части 2 ст. 161 УК РФ исключен нижний предел лишения свободы.
Данный закон, как смягчающий наказание и улучшающий положение осужденной, в силу ч. 2 ст. 10 УК РФ, имеет обратную силу, а потому действия Незамаевой Д.А. по ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ подлежат переквалификации в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года.
При назначении наказания в новой редакции закона судебная коллегия учитывает те же обстоятельства, что и суд первой инстанции, исключив при этом рецидив преступлений, как отягчающее ответственность обстоятельство.
Исходя из изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА :
Приговор <.......> суда Тюменской области от 1 апреля 2011 года в отношении Незамаевой Д.А. - изменить.
Исключить из приговора признание в действиях осужденной наличие рецидива преступлений и признание наличие его в качестве отягчающего ответственность обстоятельства.
Переквалифицировать её действия со ст.161 ч. 2 п. «г» УК РФ на ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года и назначить наказание 1 год 8 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию присоединить частично не отбытую часть наказания, по приговору от 10.12.2010 года, в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы и к отбытию назначить три года два месяца лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном этот же приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения, кассационное представление прокурора удовлетворить.
Председательствующий :
Судьи : 1.
2.