<.......>
Судья: Бурлов А. В. Дело № 22 – 3808/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г. Тюмень 15 декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе: председательствующего: Огрызковой Т. Н.
судей: Савельевой И. А. Шипецовой И. А.
при секретаре: Бучельниковой Е. А.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Кутырева С.Ю., Лузина В.Ю., Лузиной И. А., Авакяна А. С. на приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 16 июня 2011 года, которым:
КУТЫРЕВ С.Ю., родившийся <.......> в <.......>, гражданин РФ, ранее судим: 1) 14 сентября 2005 года Ленинским районным судом г. Тюмени по ст. 161 ч. 2 п. «а, г» УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 18 мая 2007 года по отбытии срока; 2) 3 июля 2009 года Ишимским городским судом Тюменской области по ст. 158 ч. 2 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, наказание не отбыто, срок наказания исчислен с 9 сентября 2010 года;
осужден: по ст. 69 ч. 5 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Ишимского городского суда Тюменской области от 9 сентября 2010 года, окончательно Кутыреву С.Ю. назначено 9 лет и 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
ЛУЗИН В.Ю., родившийся <.......> в <.......>, гражданин РФ, ранее судим: 13 августа 2010 года мировым судьей судебного участка №2 г. Ишима Тюменской области по ст. 158 ч. 1 УК РФ к 100 часам обязательных работ, наказание отбыто 29 сентября 2010 года;
осужден: по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 п. «а, б» УК РФ к 5 годам и 6 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима
ЛУЗИНА И.А., родившаяся <.......> в <.......>, гражданка РФ, ранее не судимая;
осуждена: по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 п. «а, б» УК РФ к 5 годам и 2 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
АВАКЯН А.С., родившийся <.......> в <.......>, не имеющий гражданства, ранее судим: 1) 23 мая 2006 года Тушинским районным судом г. Москвы по ст. 161 ч. 2 п. «а, г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден по постановлению Калининского районного суда г. Тюмени от 3 октября 2007 года условно – досрочно на 11 месяцев 24 дня; 2) 18 февраля 2009 года Ишимским городским судом Тюменской области по ст. 228 ч. 1, ст. 70 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден 13 октября 2010 года по отбытии срока наказания;
осужден: по ст. 30 ч. 3 ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Шипецовой И. А, выслушав осужденных Лузину И. А. и Кутырева С. Ю., адвокатов Алёшину Ю. А., Богданова В. Г., Бутакова В. И., поддержавших доводы кассационных жалоб; мнение прокурора Карпеченко С. И., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,
У с т а н о в и л а:
Кутырев С.Ю. осужден: за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства – дезоморфина, массой 8, 6 граммов, т.е. в особо крупном размере, совершенное <.......>; за незаконное изготовление без цели сбыта наркотического средства – дезоморфина, массой 0, 7 граммов, т.е. в крупном размере, совершенное <.......>.
Кутырев С.Ю. Лузин В.Ю. Лузина И. А. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - дезоморфина, массой 0, 76 граммов, т.е. в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц.
Авакян А. С. осужден за покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – дезоморфина, массой 0, 76 граммов, т.е. в крупном размере.
Преступление было совершено <.......> в <.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденные Кутырев С.Ю., Лузин В.Ю., Лузина И. А., Авакян А. С. виновными себя не признали.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Авакян А. С. считает себя невиновным, указывает, что наркотическое средство было изъято без участия получателя и отправителя посылки, а также без разрешения суда о наложении ареста на почтовые отправления, что противоречит требованиям ст. 8 ч. 2 Закона «Об оперативно – розыскной деятельности»; доказательства по делу являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением норм уголовно – процессуального закона; описание пакета, в который был помещен пакет, изъятый из бандероли, не соответствует описанию пакета, который был осмотрен в присутствии понятых в здании УФСКН; считает, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, поскольку в судебном заседании было установлено множество неточностей и противоречий; изъятая сим-карта была оформлена на другого человека, этой сим-картой пользовались многие осужденные, поэтому достоверных данных о том, что голос на фонограмме принадлежит ему, не имеется; кроме того, об обстоятельствах изъятия сим-карты понятые В. и А. давали противоречивые показания; считает, что показания Лузина, Лузиной, Кутырева на предварительном следствии необоснованно положены в основу приговора, поскольку свои показания они не читали; суд в приговоре не дал оценку противоречивым показаниям свидетелей Л., Б., К., Ф.. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе осужденный Лузин В. Ю. указывает, что уголовное дело сфабриковано, никаких наркотических средств для исправительной колонии он не изготавливал; оперативно – розыскные мероприятия были проведены незаконно; изъятие бандероли в исправительной колонии не фиксировалось на видеокамеру; он действительно изготавливал дезоморфин, но только для личного употребления, а не в целях сбыта; показания в ходе предварительного расследования он давал под моральным давлением со стороны сотрудников наркоконтроля; считает, что суд необоснованно оставил без удовлетворения ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кутырев С.Ю. выражает несогласие с приговором; оспаривает факт употребления им наркотического средства – дезоморфина <.......> в доме Н.., поэтому не согласен с осуждением его по ст. 228 ч. 1 УК РФ; к изъятому у Ш. <.......> наркотического средства – дезоморфина он не имеет никакого отношения, кроме того, наркотик у последнего был изъят с нарушением закона, в присутствии только одного понятого; указывает, что по ст. 30 ч. 3, ст. 228-1 ч. 2 п. «а,б» УК РФ он также осужден незаконно, поскольку в материалах, подтверждающих проведение оперативно-розыскных мероприятий, имеются существенные противоречия, которые устранены не были; в исправительной колонии пакет не вскрывался, и было ли в нем наркотическое средство, неизвестно, поскольку наркотик ни понятым, ни сотрудникам исправительной колонии не показывали; сим - карта у Авакяна была изъята с нарушением закона; считает, что действия сотрудников наркоконтроля являются провокацией; кроме того, считает, что осужденные, содержащиеся в местах лишения свободы, не могут быть понятыми, поэтому изъятие пакета из передачи в исправительной колонии, является незаконным; оспаривает заключение эксперта о том, что обнаруженное в передаче вещество является дезоморфином, поскольку без соответствующей реакции с йодом и фосфором вещество, именуемое как «кнек», не может быть дезоморфином. Просит приговор либо отменить, либо исключить осуждение его за преступления от <.......> и <.......>, исключить «предварительный сговор», и снизить меру наказания.
В кассационной жалобе и ряде дополнений осужденная Лузина И. А. указывает, что <.......> они действительно изготовили дезоморфин и весь его употребили, об изготовлении наркотика и передаче его в колонию разговора не было; обращает внимание на нарушения судом требований ст. 299 ч. 3 и ст. 73 УК РФ.
В возражениях на жалобы государственный обвинитель Осаковский В.Т. просит приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.
Выводы суда о виновности Кутырева С.Ю., Лузина В.Ю., Лузиной И. А., Авакяна А. С. в совершении преступлений, указанных в описательно – мотивировочной части приговора, являются обоснованными, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которых приведен в приговоре.
Доводы осужденного Кутырева С. Ю. о его невиновности в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 1 и ст. 228 ч. 2 УК РФ, т.е. в изготовлении без цели сбыта наркотических средств, в крупном и особо крупном размерах, тщательно проверялись судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела, и были обоснованно отвергнуты, как несостоятельные.
Так, из материалов уголовного дела следует, что <.......> был задержан Ш., у которого был изъят шприц с наркотическим средством – дезоморфином, массой 8,6 граммов.
Из показаний свидетелей М. и К. следует, что при задержании Ш. пояснил, что в квартире у Н. они вместе с С. по прозвищу «Студент» (как было установлено – Кутырев) и С. изготовили и употребили дезоморфин.
Свидетель С. в судебном заседании подтвердил, что <.......> в квартире Н. участие в изготовлении наркотического средства – дезоморфина принимал и Кутырев Сергей. После употребления части дезоморфина, оставшуюся часть наркотического средства взял с собой Ш., когда уходил.
Данное обстоятельство в ходе предварительного расследования не оспаривал и сам Кутырев С.Ю., допрошенный в качестве обвиняемого, который пояснял, что <.......> они совместно с Ш. и С. сходили в аптеку, где приобрели препараты для изготовления дезоморфина, после чего, в квартире Н. они все вместе изготовили и употребили дезоморфин. Почти сразу после употребления наркотика Ш. ушел.
Нарушений закона при изъятии наркотического средства у Ш. допущено не было, поскольку как следует из протокола досмотра от <.......>, изъятие шприца с наркотическим средством – дезоморфином проводилось в присутствии двух понятых.
<.......> в ходе проведения оперативно – розыскного мероприятия – «обследование жилища» было установлено, что в квартире <.......> в состоянии наркотического опьянения находились Н. и Кутырев С. Ю. Кроме того, в квартире были обнаружены и изъяты шприцы, в которых по заключению эксперта находилось наркотическое средство – дезоморфин, массой 0, 7 граммов.
Из исследованных в судебном заседании показаний свидетелей С., Л., следует, что <.......> в изготовлении наркотического средства – дезоморфина принимал участие и Кутырев С.Ю.
Из показаний самого Кутырева С.Ю., данных им в ходе предварительного расследования также видно, что последний признавал вину в совершении преступления и пояснял, что <.......> они действительно совместно с Н. изготовили дезоморфин.
Показания Кутырева С.Ю., данные им в ходе предварительного расследования обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона, после разъяснения Кутыреву С.Ю. его процессуальных прав, положений ст. 51 Конституции РФ, в присутствии адвоката.
Таким образом, оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Кутырева С.Ю. в изготовлении им наркотических средств <.......> и <.......>, в особо крупном и крупном размере, и правильно квалифицировал действия осужденного по ст. 228 ч. 1 УК РФ соответственно.
Оспаривание Кутыревым С.Ю. в кассационной жалобе факта употребления наркотического средства – дезоморфина <.......> в квартире Н. не может повлиять на юридическую оценку действий Кутырева С.Ю., поскольку осужден он был за изготовление наркотических средств.
Доводы кассационных жалоб Кутырева, Лузина, Лузиной, Авакяна, которые выражают несогласие с выводами суда о виновности их в преступлении, совершенном <.......>, также являются несостоятельными.
В судебном заседании были приняты все необходимые меры для проверки доводов подсудимых и защиты, касающиеся непричастности осужденных Кутырева, Лузина и Лузиной к покушению на сбыт, а Авакяна – к покушению на незаконное приобретение наркотических средств, которые были опровергнуты с приведением убедительных доводов в приговоре.
Так, судом обоснованно в основу приговора были положены признательные показания Кутырева С.Ю., Л.., Лузиной И. А., Лузина В.Ю., данные ими в ходе предварительного расследования, в которых они подробно поясняли об обстоятельствах изготовления ими наркотического средства – дезоморфина для передачи его в исправительную колонию для другого человека (Авакяна), а также о роли каждого из них в совершении преступления.
Данные показания были получены в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона, после разъяснения осужденным их процессуальных прав, а также положений ст. 51 Конституции РФ. Кроме того, Кутырев, Л., Лузина и Лузин были допрошены в присутствии адвокатов, которые каких-либо замечаний по ходу допроса не высказывали.
Содержание этих протоколов допросов согласуется с результатами оперативно – розыскной деятельности, а также с другими доказательствами по делу, поэтому доводы осужденных о том, что суд необоснованно в приговоре сослался на эти показания, являются несостоятельными.
Судом также проверялись доводы о том, что документы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, являются недопустимыми доказательствами. При этом, судом принято во внимание, что постановления о производстве оперативно-розыскных мероприятий - обследование помещения, опрос, оперативный эксперимент, наблюдение и исследование предметов было вынесено компетентным органом, в пределах прав и полномочий, предоставленных Федеральным законом РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года, и нарушений требований ст. ст. 2, 6, 7, 8, 11 вышеуказанного Закона допущено не было.
Вопреки доводам кассационных жалоб осужденных, разрешения суда на изъятие в помещении ФБУ <.......> УФСИН России по Тюменской области передачи, адресованной осужденному, не требовалось.
Из протокола административного досмотра от <.......> следует, что у осужденного Авакяна А. С. в помещении ФБУ <.......> было изъято спортивное трико, в подкладке которого была обнаружена сим-карта МТС.
Изъятая сим- карта имела абонентский номер, с которого с Кутыревым С. Ю. разговаривал абонент по имени «А.», просивший изготовить и передать ему наркотик.
Данный протокол досмотра обоснованно положен судом в основу приговора, поскольку каких-либо нарушений закона при проведении досмотра судом установлено не было. Свидетели В. и А., участвующие в качестве понятых при проведении досмотра, пояснили, что Авакян подтвердил, что обнаруженную сим-карту в трико положил именно он.
Доводы осужденного Кутырева о том, что В. и А. являлись осужденными и отбывали наказание в местах лишения свободы, поэтому не могли быть понятыми, судебная коллегия считает необоснованными, поскольку таких ограничений уголовно – процессуальный закон не содержит.
Суд обоснованно в подтверждение виновности осужденных в совершении преступления сослался на стенограмму с записями телефонных разговоров Кутырева С.Ю. с Авакяном А. С., К. и Т., поскольку каких-либо нарушений закона «Об оперативно – розыскной деятельности» и уголовно – процессуального закона в ходе проведения данного оперативно – розыскного мероприятия, допущено не было.
Прослушивание телефонных переговоров было проведено с разрешения суда, документальное оформление результатов прослушивания телефонных переговоров в виде стенограммы является неотъемлемой частью данного оперативно – розыскного мероприятия, поэтому дополнительного разрешения суда на «снятие информации с технических каналов связи», как считают осужденные, не требуется.
Из показаний осужденного Кутырева С.Ю., данных им в ходе предварительного расследования следует, что последний подтвердил содержание разговоров, отраженных на стенограммах телефонных переговоров, и предъявленных ему для ознакомления. Как указал Кутырев С.Ю., ему действительно звонил Авакян А., с которым он ранее отбывал наказание, и просил изготовить для него наркотик, замаскировать его в продуктах питания, и передать для него передачу. Также, Авакян давал ему указания, где взять деньги, спрашивал его о ходе выполнения его просьбы, а впоследствии предъявлял ему претензии, поскольку не мог найти в передаче наркотика.
Суд надлежащим образом проанализировал показания осужденного Кутырева С. Ю., содержание телефонных переговоров, оценил их в совокупности с показаниями свидетелей К., Т. и Ф., и пришел к правильному выводу о том, что разговоры, в которых речь шла об изготовлении и передаче наркотического средства – дезоморфина, происходили между Кутыревым и Авакяном.
Анализ приведенных в приговоре доказательств привел суд к убеждению об отсутствии необходимости в проведении фоноскопической экспертизы, и свои выводы в этой части суд должным образом мотивировал в приговоре.
Описание пакета, в который был помещен пакет желтого цвета, изъятый из бандероли, адресованной Авакяну, соответствует описанию пакета, осмотренного в здании УФСКН, поскольку в судебном заседании свидетель Ш. подтвердила, что в помещении УФСКН находился прозрачный полимерный пакет черного цвета, горловина которого была перевязана нитью черного цвета, к концам которой была прикреплена бирка с текстом, заверенным подписями, внешних повреждений пакет не имел. В ее присутствии и другого понятого указанный пакет был вскрыт, и изъято его содержимое. В данном пакете находился другой пакет желтого цвета, ручки которого были завязаны в узел, в котором были обнаружены кексы, в одном из которых находилось вещество, скомканное в небольшой шарик, имевшее резкий запах.
Оснований полагать, что в здании УФСКН был осмотрен другой пакет, у суда не имелось, поэтому эти доводы кассационных жалоб осужденных не могут быть приняты во внимание.
Доводы осужденных, которые считают, что без участия отправителя и получателя посылки сотрудники правоохранительных органов не вправе были изымать ее содержимое, являются ошибочными, поскольку, в данном случае, проводилось оперативно-розыскное мероприятие – «обследование помещения», и участия в нем лиц, о которых указывают осужденные, законом не предусмотрено.
Доводы осужденных о том, что без соответствующей реакции с йодом и фосфором, вещество, именуемое как «кнек», не может являться наркотическим средством, не могут быть приняты во внимание, поскольку по заключению эксперта вещество, изъятое из кекса, находящегося в передаче для осужденного Авакяна А. С. является именно наркотическим средством – дезоморфином. Оснований сомневаться в выводах эксперта у суда не имелось.
Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на переоценку доказательств, данных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает. Все противоречия, на которые указывала сторона защиты в судебном заседании, были тщательно проверены судом первой инстанции, и свои выводы суд должным образом мотивировал в приговоре.
Таким образом, при установленных обстоятельствах, оценив все доказательства по делу в их совокупности, в том числе, показания свидетелей Л., Б., К., Ф. оценив результаты оперативно-розыскной деятельности, суд обоснованно сделал вывод о доказанности вины осужденных Кутырева, Лузина, Лузиной и Авакяна в совершении преступлений, и действиям Кутырева С.Ю., Лузина В. Ю., Лузиной И. А. по ст. 30 ч. 3, ст. 228 - 1 ч. 2 п. «а, б» УК РФ, а Авакяна А. С. по ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 1 УК РФ дал правильную юридическую оценку. Оснований для переквалификации действий осужденных на какой-либо другой закон, судебная коллегия не усматривает.
Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах, не вызывающих сомнений, поскольку собраны они с соблюдением процессуальных норм.
Мера наказания назначена осужденным в соответствии с требованиями закона, с учетом характера, степени общественной опасности, тяжести совершенных преступлений, также данных об их личности, и является справедливой. Оснований для применения ст. 73 и ст. 82 УК РФ, о чем ставит вопрос в кассационной жалобе осужденная Лузина И. А., не имеется.
Нарушений норм уголовно – процессуального закона, влекущих отмену или изменение состоявшегося судебного решения, в том числе требований ст. 299 ч. 3 и ст. 307 УПК РФ, судом не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ишимского городского суда Тюменской области от 16 июня 2011 года в отношении КУТЫРЕВА С.Ю., ЛУЗИНА В.Ю., ЛУЗИНОЙ И.А., АВАКЯНА А.С. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденных – без удовлетворения.
Председательствующий: <.......>
Судьи: <.......>
<.......>