Судья Тольков В.А. дело № 22-1638
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Тюмень 28 июня 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего: Злыгостева М.А.
судей: Шипецовой И.А., Зубковой В.А.
при секретаре: Старцевой А.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Казанского района Тюменской области Сизова Е.В., кассационные жалобы осужденного Вохидова Д.К. и адвоката Сабитова А.К. на приговор Казанского районного суда Тюменской области от 11 апреля 2012 года, которым
Вохидов Д.К., <......>
осужден по ч. 1 ст. 229.1 УК РФ к 3 годам и 2 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Отдельным постановлением этого же суда от 11 апреля 2012 года прекращено уголовное преследование Вохидова Д.К. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ – за отсутствием в его деянии состава преступления.
Заслушав доклад судьи Злыгостева М.А., выслушав прокурора Шевнину Т.Ш., поддержавшую кассационное представление, осужденного Вохидова Д.К., адвоката Сабитова А.К., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Вохидов Д.К. признан виновным и осужден за незаконное перемещение через Государственную границу Российской Федерации с государством - Членом Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств.
Преступление совершено <......> при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании Вохидов Д.К. вину в совершении преступления не признал, пояснив, что его перепутали с кем - то другим, поскольку в автобусе ехало много таджиков, некоторые внешне были похожи на осужденного.
В кассационном представлении прокурор Казанского района Тюменской области Сизов Е.В. просит приговор изменить в связи с неправильным применением судом уголовного закона и нарушением уголовно – процессуального закона, квалифицировать действия Вохидова Д.К. по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ и снизить назначенное осужденному наказание до 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима без дополнительных наказаний. Автор кассационного представления указывает, что в ходе судебного разбирательства государственным обвинителем, в соответствии с ч. 8 ст. 246 УПК РФ, обвинение было изменено в сторону смягчения, было предложено переквалифицировать действия Вохидова Д.К. с ч. 2 ст. 188 УК РФ (максимальный размер наказания по которой предусмотрен до 7 лет лишения свободы), на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 188 УК РФ, то есть покушение на преступление, (максимальный размер наказания по которой предусмотрен, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 66 УК РФ, до 5 лет и 3 месяцев лишения свободы). Сторона обвинения считает, что по установленным судом обстоятельствам Вохидов Д.К. не имел возможности распорядиться наркотическим средством. Таким образом, суд, квалифицировав действия осужденного по ч. 1 ст. 229.1 УК РФ, ухудшил положение осужденного, нарушив положения ч. 4 ст. 252 УПК РФ.
Кроме того, на момент совершения Вохидовым Д.К. преступления действовал Уголовный закон (в соответствии с положениями ст. 9 УК РФ), предусматривающий уголовную ответственность за инкриминируемое осужденному деяние по ч. 2 ст. 188 УК РФ. Изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года, утратила силу ст. 188 УК РФ, этим же законом введена ст. 229.1 УК РФ. Санкции ч. 2 ст. 188 УК РФ, утратившей силу и санкции ч. 1 ст. 229.1 УК РФ аналогичны, не ухудшают и не улучшают положение лица. С учетом указанных обстоятельств суд не правильно применил ст. 10 УК РФ, назначая наказание Вохидову Д.К. по ч. 1 ст. 229.1 УК РФ.
В кассационной жалобе Вохидов Д.К. просит приговор суда отменить как незаконный, передать дело на новое рассмотрение в другой районный суд или в Тюменский областной суд. Указывает, что суд необоснованно отказал в ходатайстве осужденного о проведении повторной судебно - психиатрической экспертизы в отношении свидетеля А. который по его же словам с детства страдает психическими заболеваниями и ежегодно посещает стационар с целью лечения, о чем говорили и другие свидетели. При таких обстоятельствах, суд не должен был учитывать показания свидетеля А. Кроме того, изъятая у осужденного курительная смесь «насвай», которую он сам употреблял и вез для себя, не может являться наркотическим средством. Осужденный ставит под сомнение выводы физико – химической экспертизы. Указывает, что нет прямых доказательств и того, что отпечатки пальцев осужденного были сняты именно с бутылки, где находилось наркотическое средство. При проведении опознания свидетель А., что все «азиаты» на одно лицо, и не мог твердо ответить, осужденный, или кто - то другой перекидывал бутылку с наркотическим средством через забор проволочного заграждения. Не установлено и место приобретения наркотического средства, поскольку если это территория Российской Федерации, то никакого перемещения наркотического средства через государственную границу нет.
В кассационной жалобе адвокат Сабитов А.К. просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда. Указывает, что все обвинения Вохидова Д.К. построены на показаниях свидетеля А. которому по ходатайству защиты была проведена судебно – психиатрическая экспертиза, которую исключили из числа доказательств. Однако, суд необоснованно признал указанного свидетеля здоровым. Кроме того, суд не проверил все версии подсудимого, выдвинутые в свою защиту, в том числе по происхождению пальцев на бутылке. Суд не дал оценки показаниям свидетеля О.., пояснявшему о звонке ему эксперта в день задержания осужденного. В судебном заседании была произведена замена государственного обвинителя, однако суд этот вопрос в установленном законом порядке не обсуждал, лишив возможности сторону защиты выразить свое мнение.
В возражениях на кассационные жалобы осужденного и адвоката заместитель прокурора Казанского района Тюменской области Лущиков Н.И. просит оставить их без удовлетворения, изменить приговор по основаниям указанным в кассационном представлении.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением судом уголовно – процессуального закона.
Выводы суда о виновности Вахидова Д.К. в совершении установленного судом преступления основаны на тщательно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым дана правильная правовая оценка.
Из показаний свидетеля А. в судебном заседании и на предварительном следствии, признанных судом допустимыми, следует, что 10 мая 2011 года он пас овец неподалеку от МАПП «Казанское», его подозвали двое пассажиров автобуса к ограждению из колючей проволоки и попросили перенести бутылки с «насваем» к вагончику – кафе, мотивируя просьбу тем, что их с таким количеством «насвая» не пропустят через пограничный пост. Когда свидетель согласился, Вохидов Д.К., одетый в приметную куртку черного цвета с вставками в виде белых полос, и другой мужчина, перебросили пакеты с полимерными бутылками наполненными каким - то веществом. Свидетель пакеты взял, отошел от ограждения на расстояние примерно 10 метров и был задержан пограничниками. В ходе досмотра у свидетеля пакеты с бутылками были изъяты.
По заключению экспертизы, проведенной с соблюдением уголовно – процессуального закона, в бутылках из пакетов, изъятых у А. обнаружено наркотическое вещество - марихуана массой 139,8 грамма. На двух бутылках обнаружены следы пальцев Вохидова Д.К.
Допрошенный в судебном заседании эксперт Г. подтвердил выводы проведенных им экспертиз, пояснив, что всего исследованных бутылок было семь.
Свидетели С.. Р. находившиеся в тот момент в пограничном наряде пояснили, что видели как два гражданина подходили к ограждению поста, один из которых был одет в темную куртку со вставками в виде белых полос. После того, когда указанные лица перебросили что - то через ограждение поста поступила команда их задержать. Свидетель А. также задержанный, пояснил, что пакеты перебросили двое мужчин, одним из которых был осужденный. Других пассажиров в характерной темной куртке со вставками белого цвета среди пассажиров не было.
Как пояснил свидетель В.., прибывший на пограничный пункт, в ходе личного досмотра у осужденного было обнаружено светло – зеленое вещество, упакованное в присутствии понятых
Суд в приговоре привел мотивы по каким основаниям не было удовлетворено ходатайство стороны защиты о проведении повторной физико – химической экспертизы на предмет, является ли обнаруженное в бутылках вещество наркотическим средством.
Судом было установлено, что пластиковая бутылка с этикеткой «Фанта», изъятая у Вохидова Д.К., в которой находилось наркотическое вещество, произведена в г. Худжанде Республики Таджикистан.
Кроме того, вина Вохидова Д.К. подтверждается протоколами осмотра вещественных доказательств, очных ставок, и другими доказательствами, указанными в приговоре и оцененными судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
По ходатайствам стороны защиты судом был исключен ряд доказательств по делу как недопустимые, однако совокупность других доказательств полностью подтверждает вину Вохидова Д.К. в совершенном им преступлении. Судом также проверены все версии осужденного о непричастности его к преступлению.
Вместе стем, приговор подлежит изменению в части квалификации деяния совершенного Вохидовым Д.К.
Как следует из протокола судебного заседания государственный обвинитель, в соответствии со своим правом, предоставленным п. 8 ст. 246 УПК РФ, изменил обвинение, предъявленное Вохидову Д.К. в сторону смягчения, предложив квалифицировать действия осужденного как покушение на преступление по ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 188 УК РФ. Однако суд в нарушении ч. 7 ст. 246 УПК РФ квалифицировал действия Вохидова Д.К. как оконченный состав преступления.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.
Статья же 10 УК РФ, указывающая на обратную силу уголовного закона, применяется когда уголовный закон устраняет преступное деяние смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица совершившее деяние до вступления такого закона.
В соответствии с Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года ст. 188 УК РФ утратила силу, этим же законом введена ст. 229.1 УК РФ часть первая которой соответствует преступному деянию ч. 2 ст. 188 УК РФ прежней редакции. Однако, санкции ч. 2 ст. 188 УК РФ прежней редакции и ч. 1 ст. 229.1 УК РФ новой редакции одинаковы, не ухудшают и не улучшают положение осужденного Вохидова Д.К.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции, квалифицируя действия осужденного, должен был руководствоваться требованиями ст. 9 УК РФ и предложением государственного обвинителя в судебном заседании по основаниям указанным выше.
Что касается доводов кассационных жалоб о замене в судебном заседании государственного обвинителя, то согласно протоколу судебного заседания, таковой замены не было. На протокол в этой части приносились замечания, оставленные без удовлетворения. Постановление об оставлении замечаний на протокол судебного заседании, не обжаловано.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Казанского районного суда Тюменской области от 11 апреля 2012 года в отношении Вохидова Д.К. изменить, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 229.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 188 УК РФ (в редакции Федерального закона № 66-ФЗ от 6 апреля 2011 года) и назначить наказание 3 года лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление прокурора Казанского района Тюменской области Сизова Е.В., удовлетворить, кассационные жалобы осужденного и адвоката Сабитова А.К. оставить без удовлетворения.
Председательствующий: подпись Злыгостев М.А.
Судьи: подписи Шипецова И.А.
Зубкова В.А.
Копия верна: судья Тюменского
областного суда Злыгостев М.А.