Судья Галяутдинова Е.Р. Дело № <......>
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Тюмень 14 июня 2012 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего Огрызковой Т.Н.
судей Зубковой В.А., Рахмановой Л.А.
при секретаре Бабушкиной О.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании
кассационное представление заместителя прокурора Тюменского района Тюменской области Саитовой Р.К. и кассационную жалобу осужденного Батурина Е.Н.
на приговор Тюменского районного суда Тюменской области от 30 марта 2012 г., которым
Батурин Е.Н., <......>
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа; п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Рахмановой Л.А., изложившей содержание приговора, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, а также возражений на жалобу, выступления прокурора Шевниной Т.Ш., поддержавшей представление в полном объеме, а также адвоката Латипова С.Г., поддержавшего жалобу в полном объеме, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Батурин осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 29 октября 2011 г.; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенное 2 ноября 2011г., а также за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, совершенные 2 ноября 2011 г.
Преступления совершены в Тюменском районе Тюменской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Батурин виновным себя признал частично.
В кассационном представлении заместитель прокурора Тюменского района Тюменской области Саитова Р.К. указывает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона вывод суда о виновности Батурина в сбыте наркотических средств 29 октября 2011 г. основан лишь на показаниях свидетеля Б., которые ничем не подтверждены. Батурин отрицает факт сбыта наркотического средства Баландину. Свидетели Д., Ш., М. подтвердили лишь факт добровольной выдачи Баландиным сотрудникам полиции наркотического средства. Кроме того, суд в нарушение требований ст. 60 УК РФ не учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, признание им вины в изготовлении и хранении наркотических средств. Просит приговор изменить, исключить из приговора осуждение Батурина по п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, признание им вины, снизить назначенное наказание, назначив Батурину по ч. 2 ст. 228 УК РФ 3 года лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ 8 лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационной жалобе осужденный Батурин Е.Н., выражая свое несогласие с приговором, указывает, что при назначении наказания суд не учел, что ранее он не судим, имеет малолетнего ребенка, страдает хроническими заболеваниями, обстоятельства, отягчающие его наказание, отсутствуют. Полагает, что наличие указанных обстоятельств позволяло суду назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ. Просит назначенное наказание снизить.
В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Батурин указывает, что судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, экспертиза не соответствует нормативным актам, согласно которым «количество определяется после высушивания до постоянной массы», масса наркотического вещества завышена, а его действия неправильно квалифицированы. Отмечает, что Б. не мог являться «главным свидетелем», так как он «засекреченный сотрудник полиции». Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное разбирательство.
В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Масленникова Э.И. просит приговор изменить по доводам, изложенным в кассационном представлении.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы прокурора, изложенные в кассационном представлении, а также доводы осужденного, изложенные в кассационной жалобе и в дополнениях к ней, судебная коллегия находит их подлежащими частичному удовлетворению.
Виновность осужденного Батурина в незаконных изготовлении и хранении наркотических средств в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере подтверждается показаниями свидетелей Б., К., Ш., М. показаниями самого осужденного на предварительном следствии, заключениями экспертов, протоколами осмотра и опознания, а также другими доказательствами, оценка и подробный анализ которых содержатся в приговоре.
Доводы осужденного Батурина о его невиновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 2 ноября 2011 г. проверялись в ходе судебного заседания и обоснованно отвергнуты судом первой инстанции как несостоятельные, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела и опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом.
Так, из показаний осужденного Батурина в ходе предварительного расследования следует, что 2 ноября 2011 г. он передал за 2000 руб. знакомому по имени Анатолий шприц с наркотическим средством «винт», которое изготовил сам. После ухода Анатолия в дом зашли сотрудники полиции, которые в ходе обыска изъяли у него 2000 руб., полученные от Анатолия, а также флакон с изготовленным им для личного потребления раствором, а в доме - приспособления и препараты для изготовления «винта».
Свидетели К. и Ш., принимавшие участие в качестве понятых при проведении личного обыска Батурина и обыска в его жилище, показали, что у Батурина в ходе личного обыска были изъяты 2000 руб., а также 2 флакона с жидкостью, в ходе обыска в доме - шприцы с жидкостью. Серии и номера купюр, изъятых у Батурина, совпали с сериями и номерами купюр, ранее переданных Б. для проведения проверочной закупки. Батурин пояснил, что за эти деньги он продал Б наркотическое средство «винт», а во флаконах и в шприцах находится наркотическое средство «винт», изготовленное им для личного потребления.
Согласно протоколу личного обыска у Батурина были изъяты 2000 руб., которые, со слов Батурина, ему передал Б. за проданный наркотик «винт», а также 2 флакона с жидкостью, которая, со слов Батурина, является наркотическим средством «винт».
Согласно заключениям экспертов жидкость в двух флаконах, изъятых у Батурина в ходе личного обыска, является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство - метамфетамин, масса смеси с учетом израсходованной на исследования составляет 13, 7540 гр.; жидкость в шприцах, изъятых в ходе обыска в жилище Батурина, является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство - метамфетамин, масса которой с учетом израсходованной на исследования составляет 17, 2558 гр.
Из показаний свидетеля Б. следует, что в ходе проверочной закупки он за 2000 руб., переданных ему сотрудниками полиции, приобрел у Батурина наркотическое средство «винт», которое затем добровольно выдал.
Из протокола выемки следует, что у Б. был изъят шприц с жидкостью, которая согласно заключению эксперта является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство - метамфетамин, масса смеси с учетом израсходованной на исследования составляет 3,9776 гр.
Согласно протоколу предъявления лица для опознания Б. опознал Батурина как лицо, у которого в ходе проверочной закупки он приобрел за 2000 руб. наркотическое средство «винт».
Оценив указанные и иные доказательства, исследованные в судебном заседании, в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал правильную юридическую оценку действиям Батурина, квалифицировав их по ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ.
Вопреки доводам осужденного данных о том, что Б. является «засекреченным сотрудником полиции», в материалах дела не имеется.
Доводы осужденного о том, что при решении вопроса о наличии в его действиях состава преступления нужно исходить из массы сухого остатка наркотического средства, содержащегося в смеси, судебная коллегия находит несостоятельными.
По смыслу закона, если наркотическое средство, включенное в Список I наркотических средств и психотропных веществ, крупный и особо крупный размеры которых для целей ст. ст. 228, 228-1, 229, 229-1 УК РФ утверждены Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. N 76, входит в состав смеси, содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, то его размер определяется весом всей смеси.
Наркотическое средство метамфетамин входит в Список I наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен. Следовательно, решая вопрос о том, является ли размер наркотического средства метамфетамина, входящего в состав смеси, крупным и особо крупным, следует исходить из массы всей смеси, а не его сухого остатка.
Вопреки доводам осужденного дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного закона или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в части осуждения Батурина за незаконные изготовление и хранение наркотических средств в особо крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, по делу не допущено.
Наказание Батурину за совершение указанных преступлений назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, его характеристик, частичного признания вины, наличия обстоятельств, смягчающих его наказание, и отсутствия обстоятельств, отягчающих его наказание.
Доводы автора кассационного представления о том, что суд необоснованно не учел признание осужденным вины в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, являются несостоятельными, поскольку признание указанного обстоятельства таковым является правом суда, а не его обязанностью, так как оно не входит в перечень обстоятельств, перечисленных в ст. 61 УК РФ, подлежащих обязательному учету при назначении наказания.
Наказание, назначенное Батурину по ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения не имеется.
Вместе с тем, приговор в части осуждения Батурина за незаконный сбыт наркотических средств 29 октября 2011 г. подлежит отмене, а производство по делу в этой части - прекращению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу обвиняемого.
По смыслу закона обвинительный приговор может быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.
Эти положения уголовно-процессуального закона судом учтены не в полной мере.
Признавая Батурина виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, суд в обоснование своего вывода о виновности Батурина в совершении указанного преступления сослался на показания свидетеля Б. о том, что 29 октября 2011 г. он приобрел у Батурина наркотическое средство, которое затем выдал сотрудникам полиции.
Свидетели М., Д., Ш. подтвердили факт добровольной выдачи Б. наркотического средства.
Осужденный Батурин, не признавая себя виновным в незаконном сбыте наркотических средств, утверждал, что наркотическое средство 29 октября 2011 г. Б. не сбывал, что может подтвердить свидетель Д.
Свидетель Д. в судебном заседании допрошен не был.
Иные доказательства, свидетельствующие о том, что Батурин 29 октября 2011 г. сбыл наркотическое средство Б., в судебном заседании не исследовались и в приговоре не приведены.
Противоречия в показаниях осужденного Батурина и свидетеля Б. не устранены. Доказательства, на основании которых суд признал достоверными показания одного из них и отверг показания другого, в приговоре не приведены.
При таких обстоятельствах, когда доводы осужденного не опровергнуты, а исследованные в судебном заседании доказательства являются недостаточными для постановления обвинительного приговора, приговор в отношении Батурина в части его осуждения по п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ подлежит отмене, а производство по делу в этой части – прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью Батурина к совершению указанного преступления.
С учетом изменений, вносимых в приговор, наказание, назначенное Батурину по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, подлежит снижению.
На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Тюменского районного суда Тюменской области от 30 марта 2012 г. в отношении Батурина Е.Н. в части его осуждения по п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью Батурина Е.Н. к совершению преступления.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Батурину Е.Н. наказание в виде 9 лет 3 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
В соответствии с ч. 1 ст. 134 УПК РФ признать за Батуриным Е.Н. право на реабилитацию в связи с частичным прекращением уголовного дела.
Кассационное представление заместителя прокурора Тюменского района Тюменской области Саитовой Р.К. и кассационную жалобу осужденного Батурина Е.Н. удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: