Судья Петровских А. С. Дело № 22 – 2047 /2012
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Тюмень « 07 » августа 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего Огрызковой Т. Н.
и судей Савельевой И. А. и Кононова Л. И.
при секретаре Гаврине В. П.
рассмотрела в открытом судебном заседании « 07 » августа 2012 года кассационную жалобу осужденного Заманова З. Я.о. на приговор Калининского районного суда гор. Тюмени от 13 декабря 2011 года, которым в особом порядке
ЗАМАНОВ З.Я.о., <......>, ранее судимый:
- <......> года <......> по п. п. «в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года, постановлением того же суда от <......> года испытательный срок продлен на 1 год;
- <......> года тем же судом по ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освободившийся по отбытию срока наказания <......> года;
осужден: по пункту «г» части 2 статьи 161 УК РФ к наказанию «с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ» в виде лишения свободы на срок три года и шесть месяцев, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Савельевой И. А. об обстоятельствах дела, выступление осужденного Заманова З. Я.о. и его защитника – адвоката по назначению суда Антроповой Л. В., поддержавших доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Вингаловой О. И., полагавшей необходимым доводы кассационной жалобы удовлетворить частично, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Заманов З. Я.о. осужден за открытое хищение сотового телефона стоимостью <......> у потерпевшего К., совершенное с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Преступление совершено им <......> в городе Тюмени при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Виновным себя в судебном заседании Заманов З. Я.о. признал полностью, по его ходатайству приговор постановлен без проведения судебного разбирательства в общем порядке.
В кассационной жалобе осужденный Заманов З. Я.о. ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство, указывая, что суд был не вправе рассматривать дело в особом порядке, так как факт высказывания им угрозы применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, при совершении преступления материалами дела не доказан, в судебном заседании им было заявлено ходатайство о переквалификации его действий на ч. 1 ст. 161 УК РФ. Кроме того, вынеся в отношении него в один день два приговора, судья «не дождалась вступления в законную силу приговора по ч. 1 ст. 158 УК РФ» и не выполнила при вынесении второго приговора требования ст. 70 УК РФ. Обращает внимание, что болен тяжким заболеванием, однако данное обстоятельство суд не признал смягчающим и не учел при назначении наказания.
В дополнениях к кассационной жалобе осужденный указывает, что суд, исследовав в судебном заседании его явку с повинной, в нарушение требований закона смягчающим наказание обстоятельством ее не признал и при назначении наказания не учел, мотивов в обоснование этого в приговоре не привел. Просит приговор изменить, признать явку с повинной смягчающим наказание обстоятельством и «сократить» срок наказания.
Кроме того, указывает, что он обвинялся в совершении грабежа с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, суд же в приговоре указал, что он совершил грабеж с применением такого насилия, нарушив тем самым требования ст. 252 УПК РФ. «Не объединив два постановленных в одно время приговора в одно производство», суд нарушил его конституционное право.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Иванов П. А. указывает на несостоятельность доводов осужденного и просит оставить их без удовлетворения, а приговор – без изменения.
Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В связи с ходатайством Заманова З. Я.о. об особом порядке принятия судебного решения и его согласием с предъявленным обвинением, приговор постановлен без проведения судебного разбирательства.
Требования уголовно-процессуального закона при проведении судебного заседания в порядке особого производства, предусмотренного главой 40 УПК РФ, судом соблюдены.
Обвинение Заманова З. Я.о. в открытом хищении принадлежащего гр. К. сотового телефона стоимостью <......>, с которым он согласился, обоснованно и подтверждается собранными по делу доказательствами.
Вместе с тем, несмотря на согласие Заманова З. Я.о. с предъявленным ему обвинением, судебная коллегия с правовой оценкой его действий по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ как грабеж, совершенный с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, согласиться не может.
Как видно из приговора, в описательно-мотивировочной части суд не описал действия, которые были совершены Замановым З. Я.о. одновременно с высказыванием требования о передаче телефона, вследствие чего сделать вывод о том, что Заманов З. Я.о. угрожал потерпевшему К. применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, не представляется возможным. Указание суда на то, что осужденный требовал телефон, «сжав кулаки», не является явным свидетельством угрозы нанесения побоев или причинения телесных повреждений.
Более того, вывод суда о том, что Заманов З.Я.о. в процессе грабежа угрожал потерпевшему применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, не основан на материалах дела. Положение ч. 8 ст. 316 УПК РФ не освобождает судью, рассматривающего уголовное дело в порядке главы 40 УПК РФ, от необходимости тщательного изучения вне рамок судебного заседания всех материалов уголовного дела, с целью проверки обоснованности предъявленного подсудимому обвинения.
При таких обстоятельствах действия Заманова З. Я.о. по завладению сотовым телефоном гр. К. следует квалифицировать по части 1 статьи 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества.
Принимая такое решение без отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия исходит из того, что оно улучшает положение осужденного.
Кроме того, из вводной части приговора подлежит исключению указание суда на судимость Заманова З. Я.о. по приговору <......> от <......>, поскольку преступление по данному приговору было совершено им в несовершеннолетнем возрасте, назначенное наказание в виде штрафа исполнено <......> (л. д.189-193 том 1), в силу положений п. «а» ч. 1 ст. 95 УК РФ данная судимость погашена <......> и суд не вправе был ее указывать во вводной части приговора.
Помимо этого, как видно из протокола судебного заседания, судом была исследована явка с повинной Заманова З. Я.о. (л. д. 26 том 2). Однако в нарушение требований ст. 61 УК РФ суд не признал ее обстоятельством, смягчающим наказание, и не высказал каких-либо суждений относительно такой возможности.
При наличии таких данных соответствующие доводы кассационной жалобы осужденного следует признать обоснованными, а явку с повинной - смягчающим наказание обстоятельством.
В связи с переквалификацией действий Заманова З. Я.о. подлежит изменению и вид рецидива преступлений, который в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ является простым рецидивом преступлений.
Таким образом, отягчающим наказание обстоятельством у Заманова З. Я.о. необходимо считать не опасный (как это указано в приговоре), а простой рецидив преступлений.
Назначая Заманову З. Я.о. наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) судебная коллегия руководствуется требованиями ст. ст. 6, 60, ч. 5 ст. 62, ст. 68 УК РФ, учитывает данные о личности осужденного, смягчающие обстоятельства, в том числе и установленные судом первой инстанции, и отягчающее наказание обстоятельство.
Положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, равно как и ч. 6 ст. 15 УК РФ судебной коллегией не применяются в связи с наличием у Заманова З. Я.о. отягчающего обстоятельства.
Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, оснований для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство не имеется.
Что касается изложенных в кассационной жалобе доводов Заманова З. Я.о. о назначении ему наказания без учета приговора того же суда от <......>, которым он осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ, то вопрос об исполнении приговоров и назначении наказания по совокупности преступлений либо совокупности приговоров может быть разрешен в порядке, предусмотренном п. 10 ст. 397 УПК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Калининского районного суда гор. Тюмени от 13 декабря 2011 года в отношении ЗАМАНОВА З.Я.о. изменить:
- исключить из его вводной части указание на погашенную судимость от <......> года;
- считать отягчающим наказание обстоятельством у Заманова З. Я.о. рецидив преступлений;
- признать явку с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Заманову З. Я.о.;
- переквалифицировать действия Заманова З.Я.о. с п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на часть 1 статьи 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок два года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного удовлетворить частично.
<......>
<......>
<......>
<......>
<......>
<......>