Судья Болотов В.А. Дело № 22-1791/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Тюмень «10» июля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего Гавриной Л.В.
судей Кононова Л.И. и Хоменко М.В.
при секретаре Бабушкиной О.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании от 10 июля 2012 г.
кассационное представление государственного обвинителя Гофман К.В., кассационные жалобы адвоката Островского С.А., осужденного Молчанова Д.Б.
на приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 11 мая 2012 года, которым
Молчанов Д.Б., <......>, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011г. № 420-ФЗ), с применением ст. 62 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Молчанову Д.Б. наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет.
В соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ Молчанов Д.Б. обязан встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, являться на регистрацию в дни, установленные этим органом, трудоустроиться, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, загладить причиненный потерпевшим вред.
Взыскано с Молчанова Д.Б. ущерб в пользу ФИО29 – <......> руб., ФИО5 – <......> руб., ФИО6 – <......> руб., ФИО7 – <......> руб., ФИО8 – <......> руб., ФИО9 – <......> руб., ФИО10 – <......> руб., ФИО11 – <......> руб., ФИО12 – <......> руб., ФИО13 – <......> руб., ФИО14 – <......> руб., ФИО15 – <......> руб., ФИО16 – <......> руб., ФИО17 – <......> руб., ФИО18 – <......> руб., ФИО19 – <......> руб., ФИО20 – <......> руб., ФИО21 – <......> руб., ФИО22 – <......> руб., ФИО23 – <......> руб., ФИО24 – <......> руб., и <......> руб. 15 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.
Заслушав доклад судьи Хоменко М.В., мнение прокурора Курашвили Л.П., поддержавшей доводы кассационного представления, адвоката Островского С.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Молчанов Д.Б. признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана лицом с использованием своего служебного положения.
Преступление совершено в период с 11.04.2010г. по 27.08.2010г. в г. Тюмени при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Молчанов Д.Б. виновным себя не признал.
В кассационном представлении государственный обвинитель Гофман К.В. просит приговор в отношении Молчанова Д.Б. изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, снизить назначенное наказание на 1 месяц. Указывает, что суд, признав смягчающим наказание обстоятельством добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, предусмотренное п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, назначил максимально возможное наказание – 4 года лишения свободы, и при этом не учел наличие другого смягчающего наказание обстоятельства – наличие малолетних детей.
В кассационной жалобе адвокат Островский С.А. просит приговор от 11.05.2012г. отменить как незаконный и необоснованный, уголовное преследование в отношении Молчанова Д.Б. прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления. В отношении суда и предварительного следствия вынесении частное определение в связи с незаконным привлечением Молчанова к уголовной ответственности. В частности, указывает, что в данном случае имеют место гражданско-правовые отношения, которые регулирует гражданское законодательство, но не уголовное. Суд не провел разграничение между гражданско-правовым отношениями и признаками уголовно-наказуемого хищения, что стало основанием для вынесения незаконного, не обоснованного и несправедливого приговора. Также указывает, что предъявленное обвинение подсудимому непонятно. Расплывчатое, нечеткое изложение в обвинительном заключении формулировки обвинения нарушает право Молчанова Д.Б. на защиту – при вынесении постановления о привлечении в качестве обвиняемого следователем не расписана объективная и субъективная сторона преступления: не указано место, время, способ совершения преступления, формы вины, мотивов, целей, не установлено место нахождения похищенного. В приговоре суд не дал оценки обвинительному заключению, которое вынесено в нарушение действующего УПК РФ. Также указывает, что уголовное дело было возбуждено по ч.2 ст. 159 УК РФ, обвинение Молчанову Д.Б. предъявлено по ч.3 ст. 159 УК РФ, по которой не выносилось постановления о возбуждении уголовного дела. В связи с возбуждением уголовного дела с нарушением закона, все доказательства, собранные в ходе расследования, являются недопустимыми. Судом не указано доказательств того, что деньги, полученные по договорам купли-продажи, похищены именно Молчановым Д.Б. Обеспечение условий труда и оплаты за труд, обвинение считает формой хищения денежных средств общества, что абсурдно, не основано на законе и не состоятельно. Незаконность действий Молчанова Д.Б. по оплате арендной платы, иных расходов предприятия, предварительным следствием и судом в приговоре не установлена. Проведенной экспертизой, заключением специалиста, допрошенного в судебном заседании, установлена вся хозяйственная деятельность предприятия, и не установлено, что Молчанов Д.Б. имел умысел на хищение средств, полученных от заказчиков мебели. Суд необоснованно отнесся критически к показаниям специалиста Захаровой, которая в судебном заседании пояснила, что деятельность общества в соответствии с законом может быть признана убыточной только по решению суда, при рассмотрении вопроса о банкротстве общества. Суд не дал оценки незаконным действиям сотрудников милиции в связи с незаконным возбуждением уголовного дела. «Сотрудники Тюменской полиции незаконными действиями «кошмарят» бизнес Молчанова, в результате чего деятельность предприятия прекращена». В нарушение законных прав на защиту, суд отказал в приобщении к материалам дела доказательств защиты, в частности, постановления о возбуждении уголовного дела по факту хищения имущества <......>», в приговоре также не дана оценка незаконным действиям по факту хищения имущества <......>». Тот факт, что все полученные денежные средства поступали на основании договоров купли-продажи, с предоставлением покупателю квитанций к приходному ордеру, чеков ККТ, а после сдавались в отделение банка обслуживающего Общество, указывает на отсутствие умысла у Молчанова на совершение хищения. Более того, он лично никогда не получал деньги от покупателей, все деньги поступали не на его личный счет, а на счет Общества. Нарушений закона «О порядке ведения кассовых операций в Российской Федерации», экспертом не установлено. В судебном заседании установлено, что потерпевшие также не исполнили в полном объеме взятых на себя обязательств, т.е. в соответствии с заключенным договором не произвели полной оплаты за товар. Неисполнение своих договорных обязательств потерпевшими сделали невозможным поставку мебели <......>». Молчанов ранее, и в судебном заседании предлагал покупателям внести полную оплату по договору, но покупатели отказались. В приговоре не указано, по каким основаниям суд принял доказательства обвинения и отверг доказательства защиты. В связи с наложением ареста на имущество предприятия, должностное лицо Молчанов Д.Б. не имел возможности заключать сделки и производить оплату по своим обязательствам. Требования суда о взыскании с Молчанова Д.Б. ущерба в пользу потерпевших, не основано на законе. Денежные средства Молчанов у потерпевших не принимал, доказательств хищения денежных средств Молчановым у потерпевших в приговоре не приведено.
В кассационной жалобе осужденный Молчанов Д.Б. просит приговор отменить и уголовное дело в отношении него прекратить в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Указывает на обвинительный уклон суда. Вывод суда об отсутствии у него реальной финансовой возможности исполнить доказательства, противоречит материалам уголовного дела. Судом не дана оценка показаниям свидетелей: ФИО57, ФИО58, ФИО59, ФИО60, ФИО61 о наличии товара в собственности Молчанова на сумму <......>. рублей. Судом не дана оценка действиям ФИО62, которая незаконно отказала в доступе Молчанову к его имуществу и похитила печати и документы компаний Молчанова. Судом не обращено внимание на законность передачи потерпевшими денежных средств на основании договоров, которые имеют законную силу до сих пор, и незаконными признаны не были. Также многие потерпевшие имеют решения гражданских судов и исполнительные листы. Суд не принял во внимание отсутствие в действиях Молчанова корыстной цели: суд не указал, какую материальную выгоду получил Молчанов и в чем она выразилась. Поставка мебели другим заказчикам в течение 2010г. свидетельствует об отсутствии умысла на хищение в действиях Молчанова. Суд не принял во внимание показания потерпевших о том, что Молчанов говорил исключительно правдивую информацию о состоянии их заказов и не просил продавцов-консультантов говорить неправду. Хищений денежных средств в <......>» судом не установлено. При распоряжении денежными средствами, поступившими на счета <......>» нарушений закона судом не установлено. Считает, что все нарушения при исполнении договоров обязательств должны рассматриваться в гражданском суде.
В возражениях на кассационные жалобы осужденного Молчанова Д.Б. и адвоката Островского С.А. потерпевшая ФИО5, государственный обвинитель Гофман К.В. просят оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания Молчанову Д.Б.
Выводы суда о виновности Молчанова Д.Б. в мошенничестве подтверждаются показаниями потерпевших ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО63., ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО23, ФИО8, ФИО30, ФИО9, ФИО22, ФИО20, ФИО31, ФИО10, ФИО32, ФИО21, ФИО11, ФИО19, ФИО12, ФИО13, ФИО33, ФИО34, ФИО14, ФИО35, ФИО15, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО16, ФИО39, ФИО17, ФИО40, ФИО24, ФИО18, свидетелей ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50, ФИО51, заключением эксперта, договорами купли продажи, квитанциями к приходным кассовым ордерам, другими доказательствами, оценка и анализ которых подробно приведены в приговоре.
Приведенные в кассационных жалобах адвоката Островского С.А. и осужденного Молчанова Д.Б. доводы об отсутствии в действиях Молчанова Д.Б. состава преступления – мошенничества, проверялись в судебном заседании и обоснованно судом опровергнуты.
Судом установлено, что показания указанных выше потерпевших и свидетелей обвинения последовательны, логичны, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, поэтому обоснованно признал их достоверными и правдивыми и положил в основу обвинительного приговора.
Кроме того, судом достоверно установлено, что Молчанов Д.Б. являлся единственным учредителем Общества и распорядителем денежных средств, полностью осуществлял руководство Обществом и его работниками, находившимися в его подчинении, единолично принимал решения о расходовании денежных средств Общества, являясь исполнителем по заключенным договорам и исполнить их мог только лично.
С начала деятельности Общества, договоры купли-продажи с гражданами от имени Молчанова Д.Б. Обществом заключались на законных основаниях, также на законных основаниях от граждан принимались денежные средства. Однако, в 2010г. Молчанов Д.Б. принимая заказы на мебель от клиентов <......>» в г. Тюмени, поступившие по ним в Общество денежные средства на фабрики-изготовители мебели не отправляет, а направляет эти деньги на текущие расходы Общества: перекрывает долги по аренде, заработной плате, связи, оплачивает заказы иных лиц и т.д. При этом, зная схему работ фабрики, которая четко отражена в дилерском договоре и при отсутствии иного письменного соглашения, он понимает, что изготовление мебели на фабрике даже при наличии заказа не начнется до внесения им предоплаты в течение 5 банковских дней с момента направления заказа и выставления счета, а значит, заказы заранее обречены на неисполнение. Ссылка Молчанова Д.Б. на наличие устной договоренности между ним и фабриками о возможности внесения оплаты в течение месяца, не подтвержденная каким-либо письменным соглашением и противоречит деловому обороту между юридическими лицами.
Именно Молчанов Д.Б. являлся учредителем и руководителем <......>», единолично принимал решения по осуществлению деятельности Общества и распоряжению денежными средствами, давал указания подчиненным лицам о заключении договоров, принятии денег, являлся единственным лицом, уполномоченным и обязанным исполнить заключенные от его имени договоры. Согласно показаниям свидетеля ФИО64 за счет средств заказчиков погашали долги по закрытым салонам Общества, это являлось первостепенным.
Обман Молчанова Д.Б. как способ совершения преступления заключался в том, что он, заведомо зная, что обязательства Общества по заказам, принятым в апреле 2010г., не исполняются и будут исполнены в связи с отсутствием реальной финансовой возможности, вплоть до конца августа 2010г. продолжал принимать новые. Более того, чтобы убедить заказчиков в том, что заказы будут исполнены, по указанию Молчанова Д.Б., клиентам Общества, с целью введения в заблуждение последних, сообщались заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения о причинах, по которым исполнение их договора откладывались, что подтвердили продавцы салона продаж в г. Тюмени, а также сами потерпевшие, которые, не поверив работникам салона продаж Общества, чтобы получить истинную информацию о состоянии дел, связывались с фабриками производителями мебели, где узнавали об истинных причинах неисполнения их заказов, а именно об отсутствии их оплаты.
Судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационных жалоб о том, что Молчанов Д.Б. не мог исполнить обязательства в связи с удержанием мебели на складе в <Адрес>, а также арестом мебели, изъятием печати и иных документов, поскольку все вышеуказанные действия были произведены после наступления срока исполнения обязательств перед потерпевшими, либо после принятия всех заказов от потерпевших.
Также судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационных жалоб о том, что причиной неисполнения договоров Молчановым Д.Б. являлось неисполнение потерпевшими своих обязательств по оплате товара по договорам купли-продажи, поскольку потерпевшие выполнили свои обязательства в том объеме, в котором от них требовали при заключении договора. Окончательный расчет должен был производиться ими после их извещения о готовности товара и намерении исполнителя произвести его доставку. Потерпевшие были готовы такую оплату произвести, однако сообщений о готовности мебели и необходимости произвести окончательный расчет по условиям договора им не поступало, да и не могло поступить, поскольку производство мебели на фабрике-производителе не было начато, ввиду отсутствия предоплаты за ее изготовление.
Также судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационных жалоб о том, что потерпевшим была поставлена мебель <......>», оплаченная по договорам с <......>», поскольку судом достоверно установлено, что клиенты заново производили оплату, причем как мебели, так и доставки от <Адрес>. Зачет денежных средств, уплаченных <......>, не осуществлялся, что подтверждается как показаниями потерпевших, так и представленными ими договорами с <......> в которых отсутствует какое-либо упоминание об <......>».
Суд обоснованно отнесся критически к показаниям специалиста ФИО52, а также к данному ею заключению, поскольку у ФИО52 при даче заключения, согласно ее показаний, не имелось сведений о финансовом состоянии Общества, конкретно о том, что деятельность Общества была убыточной, наличии неисполненных обязательств и сведений о причинах их неисполнения.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что полученным в судебном заседании доказательствам суд дал надлежащую оценку и пришел к обоснованному выводу о виновности Молчанова Д.Б. в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения и правильно квалифицировал его действия.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.
Вопреки доводам кассационных жалоб, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к ним уголовно-процессуальным законодательством.
Все требования закона, относящиеся к рассмотрению дела судом, к порядку исследования доказательств, представленных сторонами, судом полностью соблюдены, по всем заявленным ходатайствам судом принято решение.
Вместе с тем, приговор подлежит частичному изменению, поскольку суд, назначая Молчанову Д.Б. наказание с применением ст. 62 УК РФ, назначил максимально возможное наказание – 4 года лишения свободы. Однако кроме добровольного возмещения ущерба суд признал еще одно смягчающее наказание обстоятельство – наличие малолетних детей, но не учел его при назначении наказания.
Учитывая изложенное, наказание, назначенное Молчанову Д.Б., подлежит смягчению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Калининского районного суда г. Тюмени от 11 мая 2012 года в отношении Молчанова Д.Б. изменить – смягчить наказание, назначенное ему по ч.3 ст. 159 УК РФ до 3 лет 11 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Молчанову Д.Б. наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет.
В соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ обязать Молчанова Д.Б. встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденных, являться на регистрацию в дни, установленные этим органом, трудоустроиться, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, загладить причиненный потерпевшим вред.
В остальном приговор в отношении Молчанова Д.Б. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Молчанова Д.Б. и адвоката Островского С.А. - без удовлетворения. Кассационное представление государственного обвинителя Гофман К.В. удовлетворить.
Председательствующий: <......>
Судьи: <......>
<......>
<......>
<......>
<......>