33-2898/2011

Дело <.......>

Кассационное определение

Судебная коллегия по гражданским делам Тюменского областного суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационной жалобе ответчика Товарищества собственников жилья <.......>

на решение Центрального районного суда г. Тюмени от 1 марта 2011 года, которым постановлено:

«Иск Шубина ?.?. удовлетворить частично.

Признать незаконным увольнение Шубина ?.?. с <.......> ТСЖ <.......> по приказу <.......> <.......> и восстановить Шубина ?.?. на работе <.......> с 9 октября 2010 г.

Взыскать с ТСЖ <.......> в пользу Шубина ?.?. заработную плату за время вынужденного прогула в размере 90998,11 рублей, денежную компенсацию морального вреда в размере 5000 рублей.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ТСЖ <.......> государственную пошлину в сумме 3329,94 рублей в федеральный бюджет».

Определением суда от 22 апреля 2011 года исправлены допущенные в решении арифметические ошибки в подсчете среднего заработка за время вынужденного прогула и определено ко взысканию 85 497, 7 рублей вместо 90 998, 11 рублей и соответственного госпошлина 3 164, 93 рублей вместо 3 329, 94 рублей.

Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Кориковой Н.И., объяснения представителя ответчика Богданова С.В., просившего жалобу удовлетворить, возражения истца Шубина И.З, заключение прокурора, полагавшей решение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приказом председателя правления ТСЖ <.......> <.......> <.......> Шубин И.З. – <.......>, уволен с работы с 8 октября 2010 года в соответствии с решением правления ТСЖ от 7 октября 2010 года, как не прошедший испытание, в соответствии с п.3 ст. 81 Трудового Кодекса РФ.

Не согласившись с увольнением, он обратился в суд с иском, уточненным в ходе судебного разбирательства, о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе <.......>, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, причиненного незаконным увольнением, взыскании недоплаченной заработной платы за период со 2 августа 2010 года по 12 октября 2010 года, ссылаясь на следующее:

2 августа 2010 года он был принят на работу в ТСЖ <.......> <.......> с испытательным сроком 2 месяца, с окладом 30000 рублей. 7 октября 2010 года в устной форме был извещен председателем ТСЖ <.......> о том, что в соответствии с решением правления он испытание не прошел и отстранен от занимаемой должности с последующим увольнением. В тот же день издан приказ об увольнении.     Считает увольнение незаконным, поскольку он был принят на работу по результатам открытого конкурса, а в силу ст.71 Трудового кодекса Российской Федерации, испытательный срок таким работникам не устанавливается.

Кроме того, при приеме на работу с ним не был заключен трудовой договор, что ущемляет его права и противоречит ст. 64 Трудового Кодекса Российской Федерации. До настоящего времени он не ознакомлен с приказом об увольнении, не получил заработную плату за отработанный период, что повлекло за собой причинение морального вреда (нравственных страданий).

28 января 2011 года от истца Шубина И.З. поступило дополнение к исковому заявлению в части взыскания с ТСЖ <.......> неполученного заработка за время вынужденного прогула за период с 13 октября 2010 года по 28 января 2011 года в размере 106907 рублей.

В судебном заседании в суде первой инстанции истец просил об удовлетворении иска.

Представитель ответчика Богданов С.В. просил в иске отказать, считая увольнение законным и обоснованным.

Участвовавший в деле прокурор полагал, что исковые требования о восстановлении на работе подлежат удовлетворению, требование о взыскании невыплаченной заработной платы не подлежит удовлетворению, размер морального вреда оставил на усмотрение суда.

Суд вынес указанное выше определение, с которым не согласились ответчик и участвовавший в деле прокурор.

Однако до начала судебного разбирательства в суде кассационной инстанции участвовавший в деле прокурор отозвал кассационное представление, в связи с чем кассационное представление в силу ст. 345 ГПК РФ не подлежит рассмотрению.

В кассационной жалобе ответчик просит решение отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. Указывает, что вывод суда о том, что истец уволен с 8 октября - по истечении испытательного срока, срок действия которого истек 2 октября и без предупреждения,- противоречит закону и обстоятельствам дела, т.к. в силу п. 7 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитывается период, когда истец был отстранен от работы на основании ст. 76 ТК РФ с 13.09.2010 года ввиду истечения срока действия квалификационного свидетельства истца по допуску к тепловым установкам и не работал до дня увольнения. Специальной формы предупреждения закон не устанавливает, и истец был предупрежден на заседании правления, чему оценка не дана. Факт предупреждения об увольнении в устной форме не оспаривал и сам истец.     Указывает, что суд не придал значения тому обстоятельству, что при приеме на работу истец скрыл то обстоятельство, что срок действия квалификационного свидетельства на допуск к тепловым установкам, которое он обязан иметь в соответствии с должностной инструкцией, истек еще 28 августа, что могло послужить основанием к увольнению по п.11 ст. 81 ТК РФ.

Полагает также, что суд не учел, что истец злоупотребил свои правом, а именно: при приеме на работу не представил паспорт, трудовую книжку, квалификационное свидетельство, по поставил работодателя в известность об истечении срока действия последнего.

Не согласен с основанием и размером компенсации морального вреда. Указывает, решение в данной части противоречит ст. 237 ТК РФ.

Полагает, что решение суда в частит взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула противоречи ст. 234 ТК РФ и вынесено без учета того, что истец правомерно отстранен от работы с 14 сентября, не обжаловал отстранение, поэтому этот период вынужденным прогулом не является.

Ответчику не были вручены дополнения к исковым требованиям, поданные 28.01.11 г, что повлекло нарушение процессуальных прав ответчика.

От истца поступили возражения на кассационную жалобу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, приказом председателя правления Богданова С.В. <.......> <.......> в соответствии с итогами открытого конкурса истец был принят на работу в ТСЖ <.......> <.......> с испытательным сроком 2 месяца, с окладом согласно штатного расписания (л.д.6), который исходя из штатного расписания составляет с учетом районного коэффициента 23000 руб. Сданным приказом истец был ознакомлен.

Как пояснил в суде Богданов С.В., на момент издания приказа <.......> <.......> у него еще отсутствовали полномочия на подписание данного приказа и приказом <.......> <.......> председателя правления ?.?.?. приказ <.......> был отменен в части принятия Шубина на работу на постоянной основе и Шубин принят на данную должность временно по совместительству с испытательным сроком на 2 месяца с условием заключения трудового договора после прохождения испытательного срока (л.д.42). От ознакомления с данным приказом истец отказался, что подтвердил в суде свидетель ?.?.?.

Приказом председателя правления Богданова <.......> <.......> Шубин И.З. был уволен как не прошедший испытание в соответствии с п. 3 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Рассматривая спор, суд первой инстанции в соответствии со ст. 394 Трудового кодекса РФ тщательно исследовал основания и порядок увольнения и пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком нарушен порядок увольнения истца, предусмотренный частью 1 ст. 71 ТК РФ, т.к. не представлено доказательств того, что истец был предупрежден о расторжении трудового договора за три дня в письменной форме с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание, как того требует названная норма.

Ссылка ответчика на устные предупреждения, как не являющиеся юридически значимыми, обоснованно не принята судом во внимание.

При таких обстоятельствах доводы жалобы о неправильном исчислении судом испытательного срока значения для дела не имеют.

    Оснований для расторжения трудового договора по п. 3 ст.81 Трудового кодекса Российской Федерации - несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, как правильно указано в решении, не имелось, поскольку установлено, что в отношении Шубина И.З. аттестация не проводилась и порядок увольнения по этому основанию также не соблюден, т.к. другая работа истцу не предлагалась.

    Ссылка ответчика на наличие оснований для увольнения по п. 11 ст. 81 ТК РФ не заслуживает внимания, т.к. увольнение по этому основанию не производилось.

    В соответствии со ст.394 Трудового Кодекса Российской Федерации в случае признания увольнения незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе с выплатой среднего заработка за все время вынужденного прогула. Суд вправе также взыскать в пользу работника денежную компенсацию морального вреда, причиненного ему незаконным увольнением. Размер этой компенсации определяется судом.

При определении размера компенсации морального вреда суд учел характер и объем причиненных истцу нравственных страданий, степень вины ответчика, а также принципы разумности и справедливости и обоснованно взыскал 5000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения суда, не имеется.

Невручение ответчику дополнительного иска о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула не является процессуальным нарушением, влекущим отмену решения суда, т.к. это требование является производным от требования о восстановлении на работе и в силу ст. 394 ТК РФ вопрос о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит разрешению судом в случае удовлетворения иска о восстановлении на работе независимо от того, заявлено это требование или нет.

Таким образом, кассационная жалоба не содержит предусмотренных ст. 362 ГПК РФ оснований для отмены решения суда и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статей 361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Центрального районного суда г. Тюмени от 1 марта 2011 года оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи коллегии