о восстановлении на работе, признании приказа об увольнении, последнего вывода текста аттестации и представления к увольнению незаконным.

Дело № 33-3228/2012

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ определение

Судебная коллегия по гражданским делам Тюменского областного суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе истца Чудаева Е.М. и апелляционному представлению помощника прокурора Центрального административного округа города Тюмени Ведменской С.В., на решение Центрального районного суда города Тюмени от 24 апреля 2012 года, которым постановлено:

«В удовлетворении иска Чудаева Е.М. к Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области о восстановлении на работе, признании приказа об увольнении, последнего вывода текста аттестации и представления к увольнению незаконным отказать».

Заслушав доклад судьи Тюменского областного суда Григорьевой Ф.М.; объяснения истца Чудаева Е.М., и его представителя Хильчук Е.Н., действующую на основании нотариально удостоверенной доверенности от <......>., просивших об отмене решения суда; объяснения Малышевой Л.И., представляющей интересы ответчика Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области на основании письменной доверенности № <......> от <......> года, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы и апелляционного представления; заслушав заключение прокурора Спириной О.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, полагавшей, что решение суда подлежит отмене, судебная коллегия,

установила:

Истец Чудаев Е.М. обратился в суд с иском, с учётом дополнений и уточнений, к ответчику Управлению Министерства внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области (далее по тексту УМВД РФ по ТО) о признании незаконным и отмене приказа № <......> от 27.12.2011г. в части его увольнения по пункту «Л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ., признании незаконным и отмене последнего вывода аттестации от 26 апреля 2011 года, признании незаконным и отмене представления к увольнению из органов внутренних дел по пункту «Л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ от 27 апреля 2011 года, восстановлении на работе в прежней должности инспектора МЭО ГИБДД ГУВД по Тюменской области с 28 декабря 2011 года, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула по день рассмотрения дела в суде, компенсации морального вреда в размере <......> рублей, расходов по оплате услуг представителя в размере <......> рублей.

Исковые требования мотивированы тем, что с <......> 1995 года он является сотрудником ОВД, на момент увольнения в указанном звании и должности. 28 февраля 2011 года в отношении истца была проведена аттестация начальником МЭО ГИБДД ГУВД по Тюменской области, в соответствии с выводами которой, истец занимаемой должности не соответствует. Аналогичный вывод был сделан и в заключении старшего начальника - начальника у ГИБДД ГУВД по Тюменской области. С текстом и выводами аттестации истец, с которыми он был ознакомлен 04 марта 2011 года, не согласен. 26 апреля 2011 г. была проведена аттестационная комиссия в отсутствие истца и в период его временной нетрудоспособности. Согласно протоколу № 6 от 26 апреля 2011 г. следует вывод аттестационной комиссии - «Занимаемой должности не соответствует, рекомендовать к увольнению по п. «Л» ч.1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудника ОВД). С указанными выводами аттестации истец был ознакомлен 28 декабря 2011 года, и также не согласен.

27 апреля 2011 года было вынесено представление об увольнении истца по указанному пункту и основанию, которое было согласовано руководством и принято решение по представлению об увольнении. 27 декабря 2011года был издан приказ № <......> об увольнении истца по пункту «Л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ, с которым он был ознакомлен 28 декабря 2011 года в период временной нетрудоспособности, и также не согласен.

Считает, что заседание аттестационной комиссии 26 апреля 2011 года в нарушение п. 9.16 Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел РФ было проведено в его отсутствие и в период его временной нетрудоспособности. Ссылка в тексте аттестации и в представлении к увольнению о том, что он приказом № 1 от 27 января 2010 года привлекался к дисциплинарной ответственности в виде «выговора» не законна, так как оно считается снятым, если в течение года со дня наложения дисциплинарного взыскания этот сотрудник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию. С 27 января 2010 года по 27 января 2011 года новому взысканию истец не подвергался. Ссылка в тексте аттестации и в представлении к увольнению о том, что он на момент составления аттестации имеет действующее взыскание в виде «замечания» на основании приказа начальника МОБ ГУВД № <......> от 31 января 2010 года, так как таким приказом он не наказывался вообще. Считает, что он в нарушение п. 17.2 Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел РФ и ст. 19 Закона РФ «О милиции» не правомерно уволен по ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ. Статья ст. 19 Закона РФ «О милиции», перечень оснований для увольнения в которой является исчерпывающим, не содержит такого основания для увольнения, как то по которому истец уволен. При увольнении сотрудников из органов внутренних дел применение формулировок, не предусмотренных ст. 58 Положения, а также применение формулировок, отличающихся от, приведенных в ст. 19 Закона РФ «О милиции», запрещается. В связи с чем, считает, что он вообще не мог быть уволен по пункту «Л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ, а следовательно увольнение нельзя признать законным. Кроме того, руководители были осведомлены о его нетрудоспособности, тем не менее, он был уволен по инициативе работодателя в нарушение ст. 39 Положения о службе в органах ОВД РФ и ст. 81 Трудового кодекса РФ. Считает необходимым рассчитать размер заработной платы за время вынужденного прогула в соответствии со средним дневным заработком рассчитанным ответчиком в размере <......> рублей. На 20 апреля 2012 года заработная плата за время вынужденного прогула составила <......> рублей. Неправомерными действиями ответчика, связанными с его увольнением, ему причинен моральный вред, который он оценивает в 100 000 рублей. Для защиты своих прав он был вынужден обратиться за юридической помощью, за услуги представителя им уплачено <......> рублей (л.д.25-29, 114, 145).

В судебном заседании истец Чудаев Е.М., и его представитель Ильин А.В., иск поддержали в полном объёме. Чудаев Е.М. указал, что с аттестацией и её выводами он не согласен в полном объёме, так как они не соответствуют действительности, поскольку за время службы он имел неоднократные поощрения. Указывает, что постановление и решение по делу об административном правонарушении истец обжаловал в порядке надзора. Руководству было известно о его временной нетрудоспособности, так как он ставил об этом в известность посредством рапортов, иными способами. Кроме того, работодатель проверял его нахождение на лечении путем посещения медицинских учреждений и бесед с врачами.

Представитель ответчика УМВД РФ по Тюменской области Малышева Л.И., действовавшая на основании письменной доверенности № <......> от <......> года, в судебном заседании с иском не согласилась в полном объёме, по основаниям, изложенным в письменном отзыве (л.д.34-38) и возражениях на уточнённые исковые требования (л.д.128-130).

Из письменного отзыва следует, что Приказом ГУВД по Тюменской области от 28 февраля 2011 года № <......> к Чудаеву Е.М. были применены меры воздействия за нарушение Присяги сотрудника ОВД РФ, в связи с привлечением Чудаева Е.М. к административной ответственности по ч. 4 ст. 12.15, ч. 2 ст. 12.26, ч. 2 ст. 12.37 КоАП РФ, в виде лишения права управления транспортным средством на 23 месяца, и штрафа.

С учетом поведения истца, отсутствием его раскаяния в содеянном, отрицанием вины, руководителем было принято решение о применении крайней меры воздействия в виде увольнения и был подготовлен текст аттестации с выводом о его несоответствии занимаемой должности.

09 марта 2011 года Чудаев Е.М. для ознакомления с уведомлением о проведении в отношении него аттестации был приглашен в отдел ГУВД по Тюменской области, однако на ознакомление в отдел кадров не явился, и перестал выходить на службу. По месту жительства истец отсутствовал, на телефонные звонки и CMC - сообщения не отвечал. На адрес регистрации и месту жительства ему неоднократно направлялись уведомления и телеграммы, которые вручались матери истца. Больничный лист работодателю Чудаев Е.М. не предоставлял, какие либо сведения о том, что истец находится на больничном у работодателя первоначально отсутствовали вообще. Истец ставил руководителя в неведение в отношении своего правового положения и злоупотреблял своим правом, в то время, как законодательством обязанность подтверждения факта нетрудоспособности возлагается на работника. Поэтому заседание аттестационной комиссии 26 апреля 2011 года проведено без участия истца. Рассмотрев вопрос о предстоящем увольнении Чудаева Е.М., комиссия приняла единогласное решение об увольнении Чудаева Е.М. по пункту «Л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ. О принятом решении и необходимости явиться для ознакомления с аттестацией и представлением к увольнению, истец был письменно уведомлен.

08 сентября 2011 г. Чудаеву Е.М. была направлена телеграмма о том, что не предоставление им оправдательных документов о причинах невыхода на службу будет расценено как невыход на работу без уважительных причин, и будет подготовлен приказ об увольнении.

Приказом от 27 декабря 2011 года Чудаев Е.М. был уволен по указанному выше основанию.

28 декабря 2011 года в суде при рассмотрении другого гражданского дела Чудаев Е.М. был ознакомлен с приказом об увольнении под роспись.

Все больничные листы истец направил в УМВД одновременно почтой 17 января 2012 года. Было принято решение об увольнении истца из органов внутренних дел по п. «м» ч. 7 ст. 19 Закон РФ «О милиции», а в выводе аттестации и приказе об увольнении указано на увольнение истца по п. «л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в ОВД РФ. Это объясняется тем, что с 01 марта 2011 года Закон РФ «О милиции» утратил силу, в связи с введением ФЗ «О полиции». При этом Положение продолжало действовать до 01 января 2012 года, Чудаев Е.М. внеочередную аттестацию не проходил, сотрудником полиции не являлся, в связи с чем, и был уволен согласно Положению о службе в ОВД РФ.

Участвовавший в судебном заседании помощник прокурора Центрального АО города Тюмени Ведменская С.В. полагала, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению, в связи с несоблюдением ответчиком процедуры увольнения, поскольку истец был уволен с работы в период его временной нетрудоспособности.

Суд, рассмотрев дело, постановил указанное выше решение, с которым не согласен истец Чудаев Е.М. и участвовавший в деле помощник прокурора Центрального АО города Тюмени Ведменская С.В.

В апелляционной жалобе истец Чудаев Е.М. просит отменить решение суда и принять новое решение об удовлетворении исковых требований. Решение считает незаконным и необоснованным, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, так же судом неправильно применены нормы материального права, полагая, что оснований для увольнения не имелось. Указывает, что на момент его увольнения 27 декабря 2011 года Закон РФ «О милиции» утратил силу. Федеральный закон «О полиции» от 07 февраля 2011г. №3-Ф3 вступил в силу с 1 марта 2011 года. При этом законодатель установил, что до принятия федерального закона, определяющего порядок и условия прохождения службы сотрудниками органов внутренних дел, действует Положение о службе в ОВД от 23 декабря 1992г. и распространяется данное Положение лишь в части, не противоречащей ФЗ «О полиции». Статья 40 ФЗ «О полиции» в редакции, действующей до 1 января 2012г. устанавливала основания увольнения сотрудника полиции со службы в полиции. И такого основания, которое указанно в п. «л» ч.1 ст.58 Положения о службе в ОВД (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудника органов внутренних дел) в указанной статье 40 не содержится. Следовательно, увольнение по п. «л» ч.1 ст.58 Положения о службе в ОВД 27 декабря 2011г. является незаконным, поскольку в этой части Положение о службе в ОВД противоречило статье 40 ФЗ «О полиции». Кроме того не был соблюден установленный порядок увольнения. В нарушение ст. 81 Трудового кодекса РФ и ст. 39 Положения о службе в органах внутренних дел РФ дисциплинарное взыскание было применено в период временной нетрудоспособности истца. Не соглашается с выводом суда о применении п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. №2 о злоупотреблении правом, поскольку факта сокрытия временной нетрудоспособности истцом допущено не было, поскольку неоднократно подавал рапорты на имя руководителя, уведомляющие о временной нетрудоспособности, что подтверждается рапортами, имеющимися в материалах дела. Также в течение всего периода болезни он неоднократно звонил своему непосредственному руководителю Полищуку Л.В. и ставил его в известность о своей временной нетрудоспособности. Кроме того, представители ответчика неоднократно обращались в лечебные учреждения, где он проходил лечение с целью подтверждения временной нетрудоспособности истца. Указанные обстоятельства подтверждают, что работодатель знал о его временной нетрудоспособности, поэтому выводы суда о злоупотреблении им своим правом, сокрытии временной нетрудоспособности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что на момент рассмотрения дела в суде уважительность его отсутствия на заседании аттестационной комиссии была полностью подтверждена, и у суда имелись все основания для признания проведения аттестации в его отсутствие незаконной, и соответственно незаконной и выводов аттестации. Также суд необоснованно не учел заключение прокурора, который полагал, что требования о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула подлежат удовлетворению.

В апелляционном представлении помощник прокурора Центрального административного округа города Тюмени Ведменская С.В. просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении исковых требований, указывая, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Не согласна с выводом суда о злоупотреблении Чудаевым Е.М. своим правом, сокрытии им временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы. Судом было установлено, что истец в период с 09 марта 2011 года по 06 января 2012 года был временно нетрудоспособен, о чём работодатель был поставлен в известность, что подтверждается письменными рапортами Чудаева Е.М. в адрес ответчика. Кроме того представители работодателя самостоятельно обращались в медицинские учреждения, где истец проходил лечение. Указанное свидетельствует об осведомленности ответчика о нетрудоспособности истца на время его увольнения с работы. Кроме того, листки освобождения от служебных обязанностей по временной нетрудоспособности выдаются сотрудникам ОВД поликлиникой ФКУЗ МСЧ МВД России по Тюменской области в случае нахождения их на лечении в других лечебных учреждениях. При этом такой листок выдается после завершения сотрудником лечения, что так же свидетельствует об отсутствии злоупотребления истца правом. Также считает, что проведение аттестации в отсутствии истца свидетельствует о несоблюдении работодателем процедуры увольнения, поскольку в день проведения аттестации истец находился на стационарном лечении в областной инфекционной больнице, и не имел возможности сообщить о причинах своего отсутствия.

На апелляционную жалобу истца Чудаева Е.М. и апелляционное представление помощника прокурора Центрального АО города Тюмени Ведменской С.В. поступили возражения от ответчика УМВД России по Тюменской области в лице представителя по доверенности Малышевой Л.И., в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу и апелляционное представление, – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и возражения на них, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Прохождение службы сотрудниками органов внутренних дел регулируется специальными законами: - Законом РФ от 18.04.1991 г. № 1026-1 «О милиции»; в настоящее время Федеральным законом от 07.02.2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» и Положением о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденным Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23.12.1992 г. № 4202-1.

Нормы Трудового кодекса Российской Федерации могут применяться к правоотношениям, возникающим при прохождении службы в органах внутренних дел, в случаях, если они не урегулированы специальными законами и нормативными актами.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что основанием для издания представления и последующего увольнения Чудаева Е.М. послужило совершение им проступка, порочащего честь сотрудника милиции.

Как следует из материалов дела, <......> 2011 года государственный инспектор экзаменационного отделения межрайонного экзаменационного отдела ГИБДД ГУВД по Тюменской области капитан милиции Чудаев Е.М., управляя автомашиной <......> в свободное от службы время, совершил дорожно-транспортное происшествие, допустив столкновение со встречным автомобилем <......> под управлением <......>

От прохождения медицинского освидетельствования Чудаев Е.М. отказался.

Постановлением мирового судьи судебного участка № <......> Калининского АО г. Тюмени от <......> 2011 года, оставленным без изменения решением судьи Калининского районного суда г. Тюмени от <......> 2011 г., Чудаев Е.М. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 12.15 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию. (л.д.134-135).

Постановлением мирового судьи судебного участка № <......> Калининского АО г. Тюмени от <......> 2011 года, оставленным без изменения решением судьи Калининского районного суда г. Тюмени от <......> 2011г., Чудаев Е.М. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.26 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию. (л.д.131-133).

По поступившей информации о нарушении Чудаевым Е.М. Правил дорожного движения и норм профессиональной этики заместителем начальника контрольно-профилактического отдела УГИБДД МОБ ГУВД по Тюменской области проведена служебная проверка. В результате проверки установлено, что во время дорожно-транспортного происшествия <......> 2011 года Чудаев Е.М. имея признаки алкогольного опьянения, от освидетельствования отказался. (л.д.47-54).

В соответствии со ст.17 Положения о службе в органах внутренних дел при увольнении по п. «л» ст.58 указанного Положения или п. «л» ст.19 Закона РФ «О милиции» сотрудники органов внутренних дел проходят аттестацию, по итогам которой и может быть сделан вывод об увольнении по данному основанию.

Согласно статье 17 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 N 4202-1 - сотрудники органов внутренних дел аттестуются при представлении к назначению на вышестоящую должность, при перемещении на нижестоящую должность или в другую службу (подразделение) органов внутренних дел, а также при увольнении по основаниям, указанным в пункта «и, к, л» статьи 58 настоящего Положения.

В пункте «Л» статьи 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации закреплено, что сотрудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудника органов внутренних дел.

Согласно п. 9.3. Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 14 декабря 1999 года № 1038, - при увольнении из органов внутренних дел, в частности по основанию «за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудника органов внутренних дел», данные лица подлежат аттестации.

28 февраля 2011 года была составлена аттестация в отношении Чудаева Е.М., согласно которой занимаемой должности истец не соответствует и подлежит увольнению из органов внутренних дел. С текстом аттестации Чудаев Е.М. был ознакомлен 04 марта 2011 года (л.д.18)

Как установлено судом первой инстанции 09 марта 2011 года Чудаев Е.М. для ознакомления с уведомлением о проведении в отношении него аттестации не явился, что подтверждается рапортами от 09 и 10 марта 2011 года (л.д.59, 60).

В соответствии с п. 9.3 Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденной приказом МВД России от 14 декабря 1999 г. № 1038 Аттестация должна рассматриваться на заседании аттестационной комиссии в присутствии аттестуемого. В случае неявки сотрудника на заседание аттестационной комиссии без уважительных причин комиссия может принять решение о проведении аттестации в его отсутствии, о чем делается запись в протоколе.

Из протокола № <......> заседания аттестационной комиссии ГУВД по Тюменском области от 26 апреля 2011г. следует, что членам аттестационной комиссии были предоставлены - текст телеграммы с уведомлением Чудаева Е.М. о дате и времени проведения аттестации, и информация МСЧ ГУВД о том, что по состоянию на 26.04.2011 г. Чудаев Е.М. не находится на больничном.

22 июня 2011 года Чудаев Е.М. на имя заместителя начальника УМВД РФ по Тюменской области направил рапорт о том, что с 09 марта 2011 года он находится на лечении (л.д.89).

В материалах дела имеются листки освобождения Чудаева Е.М. от служебных обязанностей на периоды с 09 по 14 марта 2011 года (л.д.96), с 14 марта по 22 апреля 2011 года (л.д.97), с 22 апреля по 18 июня 2011 года (л.д.98), с 21 июня по 09 июля 2011 года (л.д.99), с 12 июля по 27 августа 2011 года (л.д.100), с 29 августа 2011 года по 06 января 2012 года (л.д.101).

Согласно проведенной 26 апреля 2011 года аттестации, Чудаев Е.М. признан несоответствующим занимаемой должности, подлежит увольнению из органов внутренних дел в соответствии с п. «л» ч.7 ст.19 Закона «О милиции», п. «л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудников внутренних дел).

Как следует из текста представления к увольнению из органов внутренних дел, Чудаев Е.М. 23-24 января 2011 года, находясь за рулем автомобиля, совершил ДТП, отказался от прохождения медицинского освидетельствования на предмет алкогольного опьянения. За управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения Чудаев Е.М. привлечен к административной ответственности по ч.1 ст. 12.8 КоАП Российской Федерации (л.д. 19).

Судебная коллегия считает, что внеочередная аттестация в отношении Чудаева Е.М. была проведена в соответствии с действующим законодательством, поскольку на момент проведения заседания аттестационной комиссии ГУВД по Тюменской области 26 апреля 2011 года, ответчик не располагал сведениями об открытии истцом нового листка нетрудоспособности, тогда как по сведениям Медико-санитарной части ГУВД по Тюменской области от 26 апреля 2011 года, листок освобождения от служебных обязанностей по временной нетрудоспособности на период с 14 марта 2011 года по 22 апреля 2011 года закрыт, с указанием приступить к работе с 23 апреля 2011 года. Кроме того, ответчик телеграммой уведомил Чудаева Е.М. о необходимости явиться на заседание аттестационной комиссии, доказательств того, что Чудаеву Е.М. было неизвестно о проведении заседания аттестационной комиссии не представлено (л.д.79, 42, 77).

На основании данного факта приказом начальника ГУВД по Тюменской области № <......> от 28 февраля 2011 года Чудаев Е.М. представлен к привлечению к дисциплинарной ответственности в виде увольнения из ОВД по пункту «м» ч.7 ст.19 Закона РФ «О милиции». На основании указанных документов, принято решение об увольнении Чудаева Е.М. из органов внутренних дел по п. «л» ч.1 ст.58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, п. «л» ч.7 ст.19 Закона РФ «О милиции».

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о законности проведённой внеочередной аттестации в отношении истца, поскольку факт управления истцом автомобилем в состоянии алкогольного опьянения подтвержден материалами дела (л.д.131).

Приказом начальника УМВД РФ по Тюменской области от 27 декабря 2011 года № <......> в соответствии с Положением о службе в органах внутренних дел РФ, капитан милиции Чудаев Е.М., бывший государственный инспектор (с/б) экзаменационного отделения межрайонного экзаменационного отдела ГИБДД ГУВД Тюменской области, находящегося в распоряжении УМВД России по Тюменской области, уволен из органов внутренних дел 28 декабря 2012 года по п. «Л» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудников внутренних дел). Основанием к увольнению послужил приказ ГУВД по Тюменской области от 28 февраля 2011 года № 288, и представление к увольнению из органов внутренних дел от 27 апреля 2011 года (л.д.20, 19).

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что истец совершил проступок, дающий основание для увольнения его службы по п. «Л» ч. ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации. При этом суд правильно исходил из того, что с согласно ч.2 ст. 54 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции», до принятия федерального закона, определяющего порядок и условия прохождения службы сотрудниками органов внутренних дел, на сотрудников органов внутренних дел распространяется действие Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 г. № 4202-1.

    Доводы апелляционной жалобы относительно того, что п.12 ст. 40 ФЗ «О полиции» не предусматривает проведение аттестации сотрудника полиции при его увольнении со службы за совершение проступка, порочащего честь сотрудника полиции, не могут быть приняты во внимание, поскольку Чудаев Е.М. не был аттестован и сотрудником полиции не является.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований о восстановлении истца на службе, пришёл к ошибочному выводу о сокрытии истцом временной нетрудоспособности и соответственно о злоупотреблении истцом правом.

Согласно разъяснений, содержащихся в п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» - при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны самих работников. В частности, недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы.

При установлении судом факта злоупотребления работником правом суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.

Согласно п. 2.1. приказа ГУВД по Тюменской области от 16 сентября 2004 г № 1265 «О мерах по улучшению организации и контроля за медицинским обслуживанием сотрудников органов внутренних дел система ГУВД по Тюменской области» в случае заболевания либо получения травмы, препятствующих выполнению служебных обязанностей, сотрудник обязан незамедлительно извещать о данном факте своего непосредственного начальника (лицо, исполняющее его обязанности), а в случае его отсутствия - вышестоящего начальника. В соответствии с п. 2.4 приказа по первому требованию непосредственного или вышестоящего начальника предоставлять информацию о наличии открытого больничного листа, дате его открытия и закрытия. Согласно п. 3 приказа несоблюдение сотрудникам требований настоящего приказа считать грубым нарушением служебной дисциплины.

Из представленных в материалы дела светокопий листков освобождения следует, что истец был временно нетрудоспособен и находился на лечении с 09 марта 2011 года по 06 января 2012 года.

Поскольку приказ № 2009л/с об увольнении был издан 27 декабря 2011 года, в период временной нетрудоспособности Чудаева Е.М. с 29 августа 2011 года по 06 января 2012 года, поэтому судебная коллегия считает, что ответчиком был нарушен порядок увольнения истца,.

Как следует из объяснений истца, и подтверждается материалами дела, а так же показаниями свидетеля <......> о своей временной нетрудоспособности истец поставил руководство в известность, представив рапорт от 08 сентября 2011 года, который был получен сотрудником отдела кадров. (л.д.119). При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что истец уведомил работодателя о своей временной     нетрудоспособности и таким образом работодатель знал, что на дату увольнения истец был временно нетрудоспособен. Кроме того, из приказа № <......> от 16 сентября 2004 года «О мерах по улучшению организации и контроля за медицинским обслуживанием сотрудников органов внутренних дел системы ГУВД Тюменской области» не следует, что на сотруднике лежит обязанность сообщать работодателю о продлении листка освобождения от служебных обязанностей.

Поэтому доводы ответчика о том, что на момент издания приказа об увольнении в ГУВД по Тюменской области не имелось достоверных данных о временной нетрудоспособности истца, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются материалами дела, а именно рапортом Чудаева Е.М. от 08 сентября 2011 года, листком освобождения на период с 29 августа 2011 года по 06 января 2012 года, выданным Поликлиникой ФКУЗ МСЧ МВД России по Тюменской области от 12 января 2012 года, а также выпиской врачебной комиссии № <......> от <......> ГЛПУ ТО «Консультативно-диагностический центр» и выписного эпикриза из указанного центра(л.д.119, 101, 140, 141-143).

Кроме того, из показаний <......> допрошенного в суде первой инстанции в качестве свидетеля, который является хирургом в Консультационно-диагностическом центре и у которого проходил лечение истец, следует, что представители ответчика дважды приходили в Центр и интересовались нахождением истца на лечении (л.д.169).

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции о сокрытии истцом временной нетрудоспособности на дату его увольнения с работы и о злоупотреблении правом является необоснованным, т.к. опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что приказ Начальника Управления Министерства внутренних дел России по Тюменской области за № <......>с от 27 декабря 2011 года об увольнении Чудаева Е.М. из органов внутренних дел по пункту «Л» части 1 статьи 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, Предъявляемыми к личным, нравственным качествам сотрудника органов внутренних дел) следует признать незаконным и отменить, поскольку он издан в период временной нетрудоспособности Чудаева Е.М.

В соответствии с частями 3, 4, 5 статьи 54 федерального закона от 07.02.2011 года № 3-ФЗ «О полиции» (в редакции от 01.07.2011) сотрудники органов внутренних дел подлежат внеочередной аттестации в порядке и сроки которые определяются Президентом Российской Федерации.

Согласно Указу Президента РФ о внеочередной аттестации сотрудников органов внутренних дел от 01.03.2011 года № 251 (в ред. Указов Президента РФ от 18.04.2011 N 455, от 12.05.2011 N 635) внеочередная аттестация сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, претендующих на замещение иных должностей в этих органах должна быть проведена до 1 августа 2011 года.

Поскольку истец в соответствии с требованиями федерального закона № 3-ФЗ от 07.02.2011г. «О полиции» внеочередную аттестацию не проходил и поэтому не может быть восстановлен на работе, и с учетом требований ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в. п.60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», судебная коллегия приходит к выводу о необходимости принятия по делу нового решения об изменении формулировки основания увольнения истца на увольнение по пункту «а» ч.1 статьи 58 Положения о службе в органах Российской Федерации (по собственному желанию) и даты увольнения на 01 августа 2012 года, взыскании в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Таким образом, с Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области в пользу Чудаева Е.М. подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула в размере <......> рублей (за 141 день, исходя из среднедневного заработка – <......> рублей). Расчёт произведен согласно справке о среднем заработке (денежном довольствии) истца, представленной ответчиком,

С учетом фактических обстоятельств и подлежащей применению ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации, судебная коллегия считает возможным, исходя из требований разумности и справедливости, взыскать с ответчика в пользу истца компенсацию морального вреда в размере <......> рублей.

Согласно ч.1 ст. 100 ГПК Российской Федерации стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству, суд присуждает с другой стороны расходы на оплату представителя (юридических услуг) в разумных пределах.

Как следует из материалов дела Ильин А.В. представлял интересы истца Чудаева Е.М. на основании ордера № 43 от 29 февраля 2012 года, выданный НО Тюменская межрегиональная коллегия адвокатов (л.д.15), между тем, денежные средства были получены Ильиным А.В. от Чудаева Е.М. в размере <......> рублей во исполнение соглашения на защиту по гражданскому делу, заключенному 29 февраля 2012 года между Чудаевым Е.М. и Ильиным А.В. - по расписке (л.д.146, 147). Доказательств того, что данные денежные средства были перечислены на счет коллегии адвокатов не представлено, тогда как на основании п. 6 ст. 25 Федерального закона № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением.

Таким образом, оформление кассовых операций в адвокатских образованиях, в том числе при приеме в кассу адвокатского образования вознаграждения, выплачиваемого адвокату, производится по приходным кассовым ордерам с указанием назначения вносимых средств и выдачей квитанции к приходному кассовому ордеру, подтверждающей прием наличных денег.

Поскольку таких доказательств не представлено, требования о возмещении расходов на оплату услуг представителя удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

Решение Центрального районного суда города Тюмени от 24 апреля 2012 года отменить и вынести новое решение.

Исковые требования Чудаева Е.М. удовлетворить частично.

Признать приказ начальника Управления внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области № <......> от 27 декабря 2011 года об увольнении капитана милиции Чудаева Е.М. по пункту «л» части 1 статьи 58 (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным нравственным качествам сотрудника органов внутренних дел) Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации - незаконным.

В приказе начальника Управления внутренних дел Российской Федерации по Тюменской области № <......> от 27 декабря 2011 года изменить основание увольнения капитана милиции Чудаева Е.М. с пункта «л» части 1 статьи 58 (за совершение проступков, несовместимых с требованиями, предъявляемыми к личным нравственным качествам сотрудника органов внутренних дел) на пункт «а» части 1 статьи 58 (по собственному желанию) Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, с 01 августа 2012 года.

Взыскать с Управления Министерства внутренних дел по Тюменской области в пользу Чудаева Е.М. денежное довольствие за время вынужденного прогула с 28 декабря 2011 года по 31 июля 2012 года в размере <......> рублей.

Взыскать с Управления Министерства внутренних дел по Тюменской области в пользу Чудаева Евгения Михайловича компенсацию морального вреда в размере <......>) рублей.

В удовлетворении остальной части исковых требований Чудаеву Е.М. – отказать.

Председательствующий:        

Судьи коллегии: