Об оставлении без изменения решения по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ

РЕШЕНИЕ

по делу об административном правонарушении

Судья Тюменского областного суда Глушко А.Р., при секретаре судебного заседания Мамедовой Е.Р., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу в вышестоящий суд начальника отдела миграционного контроля УФМС России по Тюменской области Терентьева Э. Н. на решение судьи Калининского районного суда г. Тюмени от 12 марта 2012 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении Хасанова Д. У.,

установил:

Постановлением от 08 декабря 2011 года врио начальника отдел миграционного контроля УФМС России по Тюменской области Хасанов Д.У. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 5 000 рублей.

Решением судьи Калининского районного суда г. Тюмени от 12 марта 2012 года, рассмотревшим жалобу Хасанова Д.У., указанное постановление отменено, производство по делу прекращено в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.

С данным решением не согласен начальник отдела миграционного контроля УФМС России по Тюменской области Терентьев Э.Н., который в жалобе в вышестоящий суд просит решение Калининского районного суда г. Тюмени от 12 марта 2012 года отменить и постановление от 08 декабря 2011 года врио начальника отдел миграционного контроля УФМС России по Тюменской области признать законным и обоснованным, указывая, что согласно статьи 13 и статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, в связи с чем полагает обоснованным привлечение Хасанова Д.У. к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку он привлёк гражданку Кыргызской Республики ФИО2. не имеющую разрешения на работу к трудовой деятельности. Считает не обоснованными доводы жалобы Хасанова Д.У. об отсутствии распоряжения, акта проверки, кроме того считает не обоснованным довод жалобы о том, Хасанов Д.У. не является работодателем, указывая, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений.

В поступивших в Тюменский областной суд 18.05.2012 года дополнениях к жалобе на решение Калининского районного суда г. Тюмени от 12.03.2012 года представитель УФМС России по Тюменской области Терентьев Э.Н. указывает, что Хасанов Д.У., допущенный индивидуальным предпринимателем ФИО1 к исполнению трудовых обязанностей без надлежащего оформления трудовых отношений, в свою очередь привлёк к исполнению трудовых обязанностей гражданку республики Кыргыстан ФИО2, что в судебном заседании не опровергнуто. Указывает, что допущенная в постановлении № 0512524 от 08.12.2011 года опечатка в отношении наименования Хасанова Д.У, как индивидуального предпринимателя, устранена определением и не является основанием к отмене указанного постановления, поскольку согласно его резолютивной части Хасанов Д.У привлечён к ответственности, как гражданин. Указывает, что протокол в отношении Хасанова Д.У., был составлен немедленно после проведённой 08.12.2011 года документальной проверки. Указывает, что положения Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" об особенностях организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры в данном случае не применимы и определяются законодательством в сфере миграции, в частности, положениями Федерального закона от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", согласно положений которого, предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки не допускается, при этом, указанным Федеральным законом в данном случае согласование проверки с прокурором не предусмотрено. Полагает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением требований ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку при установлении допущенных административным органом процессуальных нарушений, дело, согласно указанной нормы, надлежало вернуть на новое рассмотрение. Указывает, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомлённости или поручения лица, наделённого полномочиями по найму работников, или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении Хасанов Д.У., а также должностное лицо, вынесшее постановление о привлечении Хасанова Д.У., к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения дела судом извещены, в судебное заседание не явились, о причинах неявки не сообщили, об отложении рассмотрения дела не просили.

Проверив в соответствии с частью 3 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях материалы дела в полном объёме, изучив доводы жалобы в вышестоящий суд, заслушав Касьянову Ю.Л., представляющую интересы заинтересованного лица УФМС России по Тюменской области, суд находит решение судьи Калининского районного суда г. Тюмени от 12 марта 2012 года по делу об административном правонарушении отмене либо изменению не подлежащим по следующим основаниям:

Статьёй 8.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, в частности, частью 1 указанной статьи предусмотрена, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с примечанием № 1 к ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из материалов дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении Хасанова Д.У. следует, что указанное лицо привлечено постановлением № 12523 от 08.12.2011 года к данной административной ответственности за то, что он, работая у индивидуального предпринимателя (далее по тексту ИП) ФИО1 барменом без оформления трудовых отношений, привлёк к трудовой деятельности в кафе – баре (чайхане) «Гузаль» иностранную гражданку ФИО2, не имеющую разрешающих документов на осуществление трудовой деятельности.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются актом проверки от 07 ноября 2011 года, протоколом об административном правонарушении № 12540 от 08 декабря 2011 года, письменными объяснениями от 08 декабря 2011 года Хасанова Д.У., письменными объяснениями ФИО2, письменными объяснениями Хасанов Х.Э. от 08 декабря 2012 года, рапортом начальника отделения по контролю за соблюдением работодателями правил привлечения и использования иностранных работников ОИК УФМС России по Тюменской области Заморова А.М..

Судья районного суда, удовлетворяя жалобу Хасанова Д.У. и прекращая в отношении него производство по делу об административном правонарушении, исходил из того, что Хасанов Д.У. не может являться субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и потому не мог быть привлечён к административной ответственности за указанное правонарушение, кроме того, административным органном был нарушен порядок привлечения его к административной ответственности, в частности, порядок проведения проверки, определяемый положениями Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Согласно ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен (часть 3). В соответствии с частью 2 ст. 67 указанного Кодекса, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

В то же время, из абзаца 2 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" следует, что если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя,…то представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.

Из материалов дела следует, что владелец кафе – бара (чайханы) «Гузаль» ИП ФИО1 отрицая привлечение им иностранной гражданки Турсуновой Д.Т. к выполнению трудовых функций, указывал, что в его отсутствие указанное лицо допущено к работе Хасановым Д.У., работающим в баре барменом, трудовой договор с которым не оформлен. Указанные обстоятельства не оспаривал и Хасанов Д.У, утверждавший, что привлёк Турсунову Д.Т. к работе на один день, чтобы она его подменила, а Турсунова Д.Т. приехала вместе со своей сестрой Турсуновой Ш.Т., которая должна была заменить официантку.

Из имеющихся в материалах дела объяснений ФИО2 от 07.11.2011 года следует, что она, не опровергая осуществление трудовой деятельности без соответствующего разрешения, указывала, что с 20.09.2011 года через свою сестру устроилась на работу в кафе «Гузель», хозяином которого является ФИО1, с которым она каких либо договоров не заключала, зарплату ей ФИО1 выдаёт на руки. (л.д. 45)

Из изложенного следует, что судья районного суда пришёл к правильному выводу о том, что Хасанов Д.У не является уполномоченным на допуск к работе представителем ИП ФИО1 и, соответственно, субъектом административной ответственности по части 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как его соответствующие полномочия каким либо образом не определены, поскольку из вышеизложенного следует, что указанные полномочия могут быть выражены в законе, иных нормативных актах, учредительных документах юридического лица, в локальном нормативном акте, либо в трудовом договоре, но не могут проистекать от фактического допуска к работе, учитывая, что административным органом не представлено доказательств того, что допуск к работе является функциональным правомочием бармена кафе – бара (чайханы) «Гузаль».

Кроме того, согласно положений ст. 30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд (часть 1). Подача последующих жалоб на постановление по делу об административном правонарушении и (или) решения по жалобе на это постановление, их рассмотрение и разрешение осуществляются в порядке и в сроки, установленные статьями 30.2 - 30.8 настоящего Кодекса (часть 3).

Таким образом, правомочия суда вышестоящей инстанции при рассмотрении жалобы на решение судьи районного суда по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении определяются статьёй 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных данным Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания.

Из данной нормы следует, что не вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении может быть отменено в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, только в одном случае - когда потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания. Данное разъяснение содержится в Обзорах законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2007 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2008 г. и за четвертый квартал 2008 года, утверждённом Постановлениями Президиума Верховного Суда РФ от 25.03.2009 г., от 04.03.2009 г.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что обжалуемое решение судьи районного суда отмене не подлежит, поскольку административное наказание Хасанову Д.У. назначено не было и потерпевшим указанное решение не обжаловано.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

решил:

Решение судьи Калининского районного суда г. Тюмени от 12 марта 2012 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении Хасанова Д. У. оставить без изменения, жалобу начальника отдела миграционного контроля УФМС России по <Адрес> Терентьева Э. Н. оставить без удовлетворения.