№ 44у- 16/10
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г. Тула 16 февраля 2010 года
Президиум Тульского областного суда в составе:
председательствующего - Пыленко И.П.,
членов президиума: Кусева А.П., Жубрина М.А., Лубкова С.В., Фёдоровой С.Б.,
с участием заместителя прокурора Тульской области Пословского В.М.,
адвоката Савенкова В.И., представившего удостоверение № 614, выданное 1 марта 2006 года и ордер № 6037 от 16 февраля 2010 года,
рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Волкова Д.Н. на приговор Заокского районного суда Тульской области от 24 октября 2007 года.
По приговору Заокского районного суда Тульской области от 24 октября 2007 года Волков Д.Н., родившийся дд.мм года в .... области, судимый 17 апреля 2007 года по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев,
осужден к лишению свободы:
по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год;
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ на 2 года 6 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 3 года лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст.79, ч. 6.2 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено к отбытию 3 года 6 месяцев лишения свободы в воспитательной колонии.
Срок наказания исчислен с 23 июня 2007 года.
По ч.5 ст. 33, ч. 1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях состава преступления Волков Д.Н. оправдан.
В кассационном порядке приговор не обжаловался.
Заслушав доклад судьи Медведевой О.П., изложившей содержание приговора, мотивы надзорной жалобы осужденного и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Савенкова В.И., поддержавшего доводы жалобы осужденного Волкова Д.Н., мнение заместителя прокурора Тульской области Пословского В.М., полагавшего приговор в части осуждения Волкова Д.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить и производство прекратить за отсутствием в действиях состава преступления, освободив Волкова Д.Н. из-под стражи по отбытию наказания по ст. 70 УК РФ, президиум Тульского областного суда
установил:
согласно приговору Волков Д.Н. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства и покушение на незаконный сбыт наркотического средства. Как указано в приговоре, преступления совершены при следующих обстоятельствах.
В начале июня 2007 года Волков Д.Н. незаконно приобрел у неустановленного лица и хранил без цели сбыта наркотическое средство – марихуану общим весом 10,43г, что является крупным размером; часть которого, весом 2,63 грамма незаконно хранил при себе в заднем кармане джинсов в бумажном свертке, который был изъят сотрудниками милиции 22 июня 2007 года; а часть - два бумажных свертка с марихуаной весом 3,30 грамма и 4,50 грамма - в кв. .... .... по .... .... области, которые были изъяты сотрудниками милиции 23 июня 2007 года.
9 июня 2007 года Волков Д.Н., осуществляя свой преступный умысел, направленный на получение денежной выгоды от незаконного сбыта наркотического средства, взял у гражданина П. деньги в сумме 600 рублей, пообещав последнему передать наркотическое средство. После этого Волков Д.Н. у неустановленного лица незаконно приобрел марихуану. 22 июня 2007 года около 21 часа 45 минут Волков Д.Н. с целью незаконного сбыта наркотического средства прибыл на .... .... области, где незаконно сбыл гражданину П. марихуану, находящуюся на момент передачи в бумажном свертке. Согласно заключению эксперта № 3355 от 18 июля 2007 года марихуана является наркотическим средством весом 2,20 грамма. Однако начатое преступление Волков Д.Н. не довел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками милиции ОВД по МО .....
В надзорной жалобе осужденный Волков Д.Н., не оспаривая квалификацию содеянного по ст. 70 УК РФ наказание.
Изучив надзорную жалобу Волкова Д.Н. и материалы уголовного дела, президиум считает, что приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ст. 409, п.п.1,3 ч.1 ст.ст. 379, 380, 382 УПК РФ, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона.
Вина Волкова Д.Н. в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства доказана совокупностью собранных по делу доказательств, подробно изложенных в приговоре: его объяснениями, показаниями свидетелей; протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что у Волкова Д.Н. в кармане его джинсов находился бумажный сверток, в котором была обнаружена растительная масса зеленого цвета, являющаяся согласно заключению эксперта № 3295 от 12.07.2007 года наркотическим средством - марихуаной весом 2,63 грамма; протоколом обыска, в ходе которого по месту жительства Волкова Д.Н. были обнаружены и изъяты два бумажных свертка с растительной массой зеленого цвета, что согласно заключению эксперта № 3300/3301/3302 от 17.07.2007 года является наркотическим веществом - марихуаной весом 3,30 грамма и 4,50 грамма.
Действия Волкова Д.Н. по ч. 1 ст.228 УК РФ квалифицированы правильно, наказание назначено с учетом требований закона.
Вместе с тем осуждение Волков Д.Н. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 288.1 УК РФ президиум считает незаконным.
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.
Признавая Волкова Д.Н. виновным в покушении на сбыт наркотического средства, суд признал установленным и указал в приговоре, что 9 июня 2007 года Волков Д.Н. взял у П. деньги в сумме 600 рублей, пообещав последнему передать наркотическое средство. После чего незаконно приобрел у неустановленного следствием лица наркотическое средство - марихуану и 22 июня 2007 года около 21 часа 45 минут незаконно сбыл марихуану весом 2,20 грамма П.
Эти же обстоятельства были установлены органами предварительного расследования, о чем свидетельствует предъявленное Волкову Д.Н обвинение л.д.179-180).
В обоснование своих выводов суд сослался на показания самого осужденного, показания свидетелей А., П., М., П., а также материалы ОРМ «Проверочная закупка», заключение эксперта, согласно которому наркотическое средство, выданное П. 22 июня 2007 года, которое ему передал Волков Д.Н., является марихуаной весом 2,2 грамма.
В то же время, президиум находит, что показания указанных свидетелей и другие доказательства, приведенные судом в приговоре, не подтверждают вывод суда о том, что Волков Д.Н. совершил покушение на незаконный сбыт П. наркотического средства – марихуаны весом 2,2 грамма.
Так, из показаний свидетеля П., осуществившего контрольную закупку наркотических средств у Волкова Д.Н., следует, что он 9 июня 2007 года был приглашен в .... ОВД ...., где дал согласие закупить наркотическое средство у семьи Волковых. После этого он со своим братом М.. пошел по адресу: ...., ...., ...., ...., .... и договорился с Волковым Д.Н. о приобретении у него марихуаны. 22 июня 2007 года в 21 час 30 минут он (П.) прибыл на .... .... области, где Волков Д.Н. передал ему марихуану, завернутую в газетный сверток. Приобретенную у Волкова Д.Н. марихуану он добровольно выдал сотрудникам милиции в присутствии представителей общественности.
Из показаний свидетеля М., данных на предварительном следствии, которые суд положил в основу приговора, усматривается, что 9 июня 2007 года он вместе с братом П. пошел к Волкову Д.Н., чтобы купить коноплю. П. договорился с Волковым о том, что тот продаст ему 1 коробок конопли за 600 рублей. Волков Д.Н. согласился, но сказал, что коноплю достанет через несколько дней. 22 июня 2007 года он вместе со своим братом П. ходил на .... .... области на встречу с Волковым Д.Н., который передал брату бумажный сверток и пояснил, что в нем находится марихуана, которую потом П. добровольно выдал сотрудникам милиции Заокского ОВД. л.д.69-70).
Факт приобретения П. 9 июня 2007 года в ходе оперативного мероприятия «Проверочная закупка» наркотического средства у Волкова Д.Н. на деньги, врученные П. в отделении милиции, подтвердил свидетель-представитель общественности П.
Допрошенный в суде подсудимый Волков Д.Н. не отрицал того, что должен был купить марихуану П., поэтому решил отдать ему марихуану, которую ему дал А., и 22 июня 2007 года в 21 час 30 минут, встретившись с П. возле .... области, передал ему марихуану.
Таким образом, суд признал установленным, что между Волковым Д.Н. и П. была договоренность об оказании Волковым Д.Н. помощи П. в приобретении наркотического средства. Волков Д.Н. не имел наркотического средства, которое мог бы продать П. сразу после того, как тот обратился к нему с просьбой о приобретении марихуаны. Судом установлено, что Волков Д.Н. наркотическое средство приобрел у неустановленного лица после того, как получил от П. деньги, а затем передал его П.
Данных, достоверно подтверждающих объяснения Волкова Д.Н., о том, что он (Волков Д.Н.) отдал П. марихуану, спрятанную им (Волковым Д.Н.) под верандой детского сада, которую ему дал А., в материалах дела не имеется. Следствие также не признало данный факт установленным, поэтому одних признательных показаний Волкова Д.Н. при отсутствии других доказательств, подтверждающих его вину в сбыте уже имевшейся у него марихуаны, является недостаточным.
При таких обстоятельствах, президиум считает, что действия осужденного Волкова Д.Н. подпадали под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст.30, ч. 1 ст.228 УК РФ, поскольку умыслом Волкова Д.Н. охватывалось оказание П. помощи в приобретении наркотического средства-марихуаны, а не в ее сбыте.
Вместе с тем, в соответствии с Постановлениями Правительства РФ в редакции от 8 июля 2006 года N 421 и от 4 июля 2007 года N 427 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации, вес наркотического средства – марихуаны, приобретенного для П., массой 2,20 грамма не укладывается в понятие крупного размера, в связи с чем уголовное преследование в этой части в отношении Волкова Д.Н. подлежит прекращению.
В связи с изложенным, подлежит исключению из приговора и указание о назначении Волкову Д.Н. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.
Кроме того из содержания приговора от 24 октября 2007 года усматривается, что принимая решение об отмене Волкову Д.Н. условного осуждения по приговору от 17 апреля 2007 года, суд ошибочно сослался на ч. 5 ст. 74 УК РФ, регламентирующей порядок отмены условного осуждения при совершении условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления.
С учетом того, что срок наказания Волкову Д.Н. по данному приговору исчисляется с 23 июня 2007 года, то он подлежит освобождению из-под стражи по данному делу ввиду отбытия наказания, назначенного ему по ст. 70 УК РФ.
Руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум Тульского областного суда
постановил:
1. Надзорную жалобу Волкова Д.Н. на приговор Заокского районного суда Тульской области от 24 октября 2007 года удовлетворить.
2. Приговор Заокского районного суда Тульской области от 24 октября 2007 года в отношении Волкова Д.Н. в части осуждения его по ч. 3 ст.30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ отменить, дело производством прекратить на основании п.2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
3. Исключить из приговора указания о назначение Волкову Д.Н. наказания по правилам ч. 5 ст. 79 УК РФ.
4. Считать отмененным условное осуждение по приговору от 17 апреля 2007 года в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ.
5. На основании ч. 1 ст. 228 УК РФ присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору от 17 апреля 2007 года, назначив Волкову Д.Н. окончательное наказание по совокупности приговоров в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.
6. Волкова Дмитрия Николаевича из-под стражи по данному уголовному делу немедленно освободить ввиду отбытия срока наказания.
7. В остальной части состоявшееся по делу судебное решение оставить без изменения.
Председательствующий И.П. Пыленко