№ 44у-54/10
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г. Тула 1 июня 2010 года
Президиум Тульского областного суда в составе:
председательствующего Пыленко И.П.,
членов президиума: Кусева А.П., Жубрина М.А., Фёдоровой С.Б.,
с участием заместителя прокурора Тульской области Пословского В.М.,
адвоката Борисова А.В., представившего удостоверение № 792 от 15 июля 2009 года и ордер № 6271 от 31 мая 2010 года,
рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Болошенко А.В. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 26 января 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 25 марта 2009 года.
По приговору Ленинского районного суда Тульской области от 26 января 2009 года Болошенко А.В., родившийся дд.мм года в д. .... ...., несудимый,
осужден к лишению свободы:
по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 21 ноября 2008 года) сроком на 6 лет со штрафом в размере 15000 рублей;
по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 24 ноября 2008 года) сроком на 6 лет 6 месяцев со штрафом в размере 20000 рублей;
по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 25 ноября 2008 года) сроком на 7 лет со штрафом в размере 25000 рублей;
по ч. 1 ст. 228 УК РФ сроком на 2 года.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 25 ноября 2008 года.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 25 марта 2009 года приговор изменен.
Действия Болошенко А.В. переквалифицированы:
с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 21 ноября 2008 года) на ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 9 месяцев со штрафом в размере 15000 рублей;
с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 24 ноября 2008 года) на ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 3 месяца со штрафом в размере 20000 рублей;
с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 25 ноября 2008 года) на ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 9 месяцев со штрафом в размере 25000 рублей.
На основании п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей.
Заслушав доклад судьи Медведевой О.П., изложившей содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы осужденного и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения осужденного Болошенко А.В. в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы своей жалобы, а также просившего уголовное преследование по покушениям на сбыт наркотических средств 24 и 25 ноября 2008 года прекратить, поскольку со стороны работников наркоконтроля имела место провокация; выступление адвоката Борисова А.В., поддержавшего доводы надзорной жалобы и позицию, высказанную осужденным Болошенко А.В.; мнение заместителя прокурора Тульской области Пословского В.М., полагавшего приговор изменить, считать действия Болошенко А.В. по преступлениям от 21, 24 и 25 ноября 2008 года как единое продолжаемое преступление и снизить назначенное наказание, президиум Тульского областного суда
установил:
согласно приговору с учетом внесенных в него изменений, Болошенко А.В. признан виновным в том, что, приобретя в начале ноября 2008 года .... .... у неустановленного лица с целью последующего незаконного сбыта и собственного употребления наркотическое средство-смесь, содержащую диацетилморфин (героин) в количестве более 3,5 грамма, совершил покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере М., участвовавшему в роли покупателя в ходе оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проводимых в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ». А именно, находясь на ...., около железнодорожного переезда .... .... ...., незаконно сбыл М. наркотическое средство:
21 ноября 2008 года, в 16 часов 40 минут - героин, общей массой 0,67 грамма;
24 ноября 2008 года, в 10 часов 50 минут - героин, общей массой 0,878 грамма;
25 ноября 2008 года, в 10 часов 40 минут - героин, общей массой 0,98 грамма.
Кроме того, Болошенко А.В. признан виновным в том, что он незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере. А именно, приобретя в начале ноября 2008 года .... .... у неустановленного лица с целью последующего незаконного сбыта и собственного употребления наркотическое средство-смесь, содержащую диацетилморфин (героин) в количестве более 3,5 грамма, сбыв часть из него 21,24,25 ноября 2008 года М., оставшуюся часть в крупном размере, общей массой 0,81 грамма, незаконно хранил без цели сбыта до 25 ноября 2008 года, когда это средство у него было обнаружено и изъято при задержании.
Преступления Болошенко А.В. совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный Болошенко А.В., не оспаривая доказанность вины, просит приговор Ленинского районного суда Тульской области от 26 января 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 25 марта 2009 года изменить, переквалифицировать его действия по преступлению от 25 ноября 2008 года с ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку при его задержании 25 ноября 2008 года из незаконного оборота было изъято 0,81 грамма героина, что указывает на неоконченный состав преступления. Кроме того, считает, что поскольку все преступления по сбыту наркотического средства М.., действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», совершены в течение непродолжительного времени, одним и тем же способом, охватывались единым умыслом, то квалификация его действий по каждому из трех преступлений является излишней.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного Болошенко А.В., президиум считает, что приговор и кассационное определение подлежат изменению в силу ч. 1 ст. 409, п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона.
Согласно ч. 1 ст. 410 УПК РФ при рассмотрении дела в порядке надзора суд, не связан доводами надзорной жалобы и вправе проверить все производство по уголовному делу в полном объеме.
По приговору суда Болошенко А.В. был признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, совершенном 21,24,25 ноября 2008 года, а также в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Суд кассационной инстанции, внеся изменения в приговор, переквалифицировал действия Болошенко А.В. по каждому из трех преступлений с п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, назначив по каждой статье наказание, при этом приговор в части осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ оставил без изменения.
Вместе с тем из резолютивной части кассационного определения усматривается, что судебная коллегия, определяя Болошенко А.В. наказание на основании п.«б» ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы не были и по ним осужденному наказание не назначалось.
При таких данных, назначение Болошенко А.В. наказания по п.«б» ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ нельзя признать отвечающим требованиям уголовного закона. Однако ошибка, допущенная судом кассационной инстанции, не влечет за собой отмену кассационного определения.
Довод осужденного о переквалификации его действий с ч. 1 ст. 228 УК РФ, президиум находит несостоятельным, основанным на неправильном толковании закона, поскольку объективная и субъективная стороны состава преступления по незаконному приобретению и хранению наркотического средства в крупном размере Болошенко А.В. были выполнены до его задержания.
Нельзя согласиться и с утверждением осужденного Болошенко А.В. о том, что имела место провокация со стороны сотрудников наркоконтроля.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известными органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов уголовного дела, проверочные закупки в отношении Болошенко А.В. были проведены, поскольку в правоохранительные органы поступила оперативная информация о том, что он занимается сбытом наркотических средств. С целью проверки полученной информации, установления достоверности данного факта и выявления лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, было принято решение о проведении в отношении Болошенко А.В. проверочной закупки 21 ноября 2008 года, а затем и последующих 24,25 ноября 2008 года.
Сведений о том, что свидетель М. каким-либо образом воздействовал на осужденного с целью побудить его продать ему наркотическое средство: уговорами или запугиванием, в судебном заседании добыто не было.
По показаниям Болошенко А.В. в суде наркотическое средство он приобретал как для себя, так и для того, чтобы что-то продать (т.2л.д. 62-63).
Таким образом, умысел Болошенко А.В. на сбыт наркотического средства возник до того момента, как к нему обратилось за наркотиками, лицо, участвующее в проведении «Проверочных закупок».
Следовательно, неоднократность проведения проверочных закупок была вызвана конкретными обстоятельствами дела, что не противоречит требованиям закона и не может быть признана провокацией преступления.
В то же время, президиум считает, что приговор и кассационное определение подлежат изменению ввиду неправильного применения закона по следующим основаниям.
Как следует из постановления о привлечении Болошенко А.В. в качестве обвиняемого и приговора суда, следственные органы, предъявляя ему обвинение, и суд, признавая виновным, установили, что в начале ноября 2008 года .... Болошенко А.В. незаконно приобрел у неустановленного лица с целью последующего сбыта и собственного употребления наркотическое средство-смесь, содержащую диацетилморфин - героин в количестве более 3,5 грамма, которое незаконно хранил у себя в доме по адресу: ...., ...., ...., ...., ..... Приобретенное наркотическое средство Болошенко А.В. частично было использовано им, а часть наркотического средства в количестве 0,67 грамма, 0,878 грамма, 0,98 грамма, соответственно, 21,24,25 ноября 2008 года он незаконно покушался сбыть М., выступающему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка». Оставшееся наркотическое средство в количестве 0,81 грамма, что является крупным размером, Болошенко А.В. незаконно хранил при себе до 25 ноября 2008 года, которое у него было изъято после задержания в ходе личного досмотра.
Вина Болошенко А.В. в приобретении наркотического средства с целью его последующего сбыта и для собственного употребления, в покушении на сбыт наркотического средства и хранении его без цели сбыта, подтверждается личными объяснениями Болошенко А.В., где он не отрицал, что приобрел наркотическое средство и неоднократно сбывал его М., употреблял сам, а часть, которую он хранил при себе, у него была изъята при задержании.
Свидетели М., М., М., А., А., С., Е. подтвердили факт сбыта Болошенко А.В. М. 21,24,25 ноября 2008 года наркотического средства - героин в ходе проводимых оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», а также нахождение у Болошенко А.В. при задержании наркотического средства, которое у него было изъято.
Согласно выводам заключений эксперта №№6248, 6249,6246 сбытое Болошенко А.В. М. наркотическое средство является героином, соответственно, массами - 0,878 г, 0,67 г, 0,98 г.
Вместе с тем президиум находит, что суд первой и кассационной инстанции, правильно установив фактические обстоятельства дела, ошибочно пришел к выводу о совершении Болошенко А.В. трех преступлений по факту покушений на сбыт наркотических средств М. в крупном размере, совершенных 21,24,25 ноября 2008 года.
Как видно из материалов уголовного дела и установлено судом, Болошенко А.В. в начале ноября 2008 года приобрел наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин) в количестве более 3,5 грамма единожды, для собственного употребления и сбыта.
Учитывая, что Болошенко А.В., имея единый умысел на сбыт наркотического средства, приобретенного им в количестве более 3,5 грамма, сбыл героин в несколько приемов М. в течение непродолжительного времени, вывод суда о наличии в действиях Болошенко А.В. совокупности трех преступлений, предусмотренных ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, президиум находит ошибочным.
Принимая во внимание обстоятельства, установленные следственными органами и судом, действия Болошенко А.В. по сбыту М. 21,24,25 ноября 2008 года наркотического средства не могут расцениваться как совокупность преступлений, поскольку они образуют единое продолжаемое преступление и содеянное им 21, 24 и 25 ноября 2008 года – по трем преступлениям следует квалифицировать по одному уголовному закону, предусматривающему ответственность за покушение на сбыт наркотического средства-героина в крупном размере.
При таких данных президиум считает необходимым действия Болошенко А.В. за преступления, совершенные им 21 ноября 2008 года и квалифицированные по ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, 24 ноября 2008 года, квалифицированные по ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, 25 ноября 2008 года, квалифицированные по ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать единой статьей - ч. 3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также исключить из резолютивной части кассационного определения от 25 марта 2009 года указание о назначении Болошенко А.В. наказания на основании п.«б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п.«б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
При назначении наказания Болошенко А.В. президиум учитывает характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о его личности, признание им вины, обстоятельство, смягчающее наказание-наличие малолетнего ребенка и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.
Руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум Тульского областного суда
постановил:
1. Надзорную жалобу Болошенко А.В. удовлетворить частично.
2. Приговор Ленинского районного суда Тульской области от 26 января 2009
года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 25 марта 2009 года в отношении Болошенко А.В. изменить.
3. Исключить из резолютивной части кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 25 марта 2009 года указание о назначении Болошенко А.В. наказания на основании п.«б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п.«б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст.228.1 УК РФ.
4. Действия Болошенко А. В., квалифицированные ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 21 ноября 2008 года), ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 24 ноября 2008 года), ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 25 ноября 2008 года) квалифицировать по ч. 3 ст.30 п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 9 месяцев со штрафом в размере 25000 рублей.
5. На основании ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить Болошенко А.В. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 3 месяца со штрафом в размере 25000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
6. В остальном этот же приговор и кассационное определение оставить без изменения, а жалобу осужденного без удовлетворения.
Председательствующий подпись И.П. Пыленко
....а